Tribunal Supremo y Fiscalía, a favor del cumplimiento

Este hecho inédito en nuestro ordenamiento es consecuencia de la implantación de un modelo de responsabilidad penal de las corporaciones que se ha producido sucesivamente en dos reformas del Código Penal del año 2010 (LO 5/2010) y del año 2015 (LO 1/2015).

Y aunque pudiera parecer que una cuestión tan sórdida como el tráfico de estupefacientes está muy lejos de las empresas que operan con normalidad en el mercado, lo cierto es que las investigaciones a empresas por delitos como la corrupción o el fraude tributario están a la orden del día.

La implantación en nuestro ordenamiento jurídico de tan novedoso sistema de responsabilidad penal generó dudas e inseguridades propiciadas además por la exasperante lentitud de nuestro sistema judicial que ha tardado algo más de un lustro en empezar a dar luz sobre el tema.

Tras la reforma del 2015 sabemos que las empresas pueden evitar el riesgo penal adoptando modelos de organización que incluyan medidas de vigilancia y control del cumplimiento de la legalidad cuya mejor expresión es la implantación de los denominados compliance programs que muchas empresas ya han puesto en marcha.

Pero ni el Supremo ni nuestra gentil Fiscalía General del Estado se fían y les preocupa, y mucho, que las empresas implanten este tipo de modelos como una mera formalidad con códigos de conductas de cara a la galería, controles que solo existan en el papel y órdenes verbales que contradigan lo escrito.

En la Circular de la Fiscalía del Estado 1/2011 se daban instrucciones a los Fiscales de que tuvieran especial cuidado con las “operaciones de maquillaje articuladas por medio de las denominadas compliance guides”.

En 2016, de nuevo la Fiscalía, en la conocida Circular 1/2016 insiste en que “los modelos de organización y gestión o corporate compliance programs no tienen por objeto evitar la sanción penal de la empresa sino promover una verdadera cultura ética empresarial”.

Y por si alguien no lo tenía claro, finalmente llegó el Tribunal Supremo y en la citada Sentencia del 29 de febrero sentó las bases de la responsabilidad penal de la empresa en la existencia o no de una cultura ética.

Dice el Supremo que la empresa es penalmente responsable cuando “el delito cometido por la persona física en el seno (de la empresa) ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho”.

Pero ¿qué es eso de la cultura de cumplimiento?

El 2 de Noviembre de 2015 la jefa de la División Criminal del Departamento de Justicia Norteamericano, Leslie R. Caldwell, en un Seminario celebrado en Nueva York sobre Ética y Compliance proponía un sencillo cuestionario para evaluar la cultura de cumplimiento en el seno de la empresa.

Unas simples preguntas que pueden orientarnos:

– ¿La alta dirección de la empresa proporciona apoyo explícito y visible a las políticas de cumplimiento?

– ¿Los responsables de cumplimiento tienen la una posición jerárquica destacada?

– ¿Los equipos de cumplimiento tienen financiación adecuada y acceso a los recursos necesarios?

– Las políticas de cumplimiento ¿son claras y por escrito?

– ¿Son fáciles de entender para los empleados?

– Se comunican eficazmente?

– ¿Son fáciles de encontrar para los empleados?

– ¿Se ha realizado formación reiterada a los empleados sobre cómo deben actuar?

– ¿Existe mecanismos de denuncias?

– Esta formación ¿incluye instrucciones sobre a quién dirigirse en caso de que surjan problemas?

– ¿Se revisan las políticas y procedimientos en función de la evolución de los riesgos u otras circunstancias?

– ¿Se incentiva el buen cumplimiento?

– ¿Se sancionan las infracciones?

– ¿Se aplican las sanciones de la misma forma a todos los empleados o se hace la vista gorda con los escalafones más altos?

– ¿Se sensibiliza a terceros (proveedores, agentes, asesores…) de forma activa sobre la necesidad de cumplimiento?

Un simple cuestionario cuya resolución positiva requiere un esfuerzo que no es de un día pero cuyos resultados son innegablemente positivos. A largo plazo las empresas comprometidas ahorran costes, mejoran su reputación, están mejor posicionadas antes sus potenciales clientes, mejoran sus relaciones internas y con sus steakholders y contribuyen a crear una sociedad mejor.

Se dice que una empresa tiene cultura de cumplimiento cuando sus empleados actúan conforme a la ley y a los valores éticos establecidos por la empresa incluso cuando saben que nadie les controla. Este es el objetivo.