Consejeros de Google demandados por ignorar la defensa de la competencia: lecciones para España

Robbins Arroyo, un conocido despacho de San Diego especializado en litigios de accionistas contra grandes compañías, ha interpuesto, en nombre de Robert Jessup, accionista de Google, una demanda contra los ejecutivos y el consejo de administración de Alphabet, el ‘holding’ de Google, por incumplir sus deberes de supervisión al consentir prácticas contrarias a la competencia relacionadas con el ‘software’ Android.
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En un escrito de 53 páginas presentado en un tribunal estatal, Jessup acusó al CEO de Alphabet, Larry Page; al presidente, Sergey Brin, y al presidente ejecutivo, Eric Schmidt, de faltar a sus deberes de supervisión poniendo en riesgo la compañía que podría ser sancionada por la Comisión Europea con una multa de siete mil millones de dólares por abuso de posición dominante.

La demanda señala con el dedo al denominado Acuerdo de Distribución de aplicaciones móviles que Google firmó con algunos fabricantes de teléfonos como Samsung y HTC. En virtud de estos acuerdos los fabricantes de teléfonos se obligan a priorizar las aplicaciones de Alfabet: YouTube, Google Search, Chrome, Google Maps, etc. a cambio de poder utilizar el software Android.

La batalla con la Unión Europea

Las relaciones de Google con los responsables de defensa de la competencia de la Unión Europea nunca han sido pacíficas y no se entrevé que esta situación vaya a cambiar a medio plazo.

Los antecedentes de esta guerra comenzaron el 15 de abril del pasado año, cuando la Comisión Europea anunció la apertura de una investigación a Google por posible abuso de posición dominante. Caso de confirmarse la infracción, la empresa podría ser multada con hasta un 10% de las ventas anuales, es decir, hasta 6.000 millones de euros.

La respuesta del gigante americano no se hizo esperar. El mismo día que la Comisión Europea anunció la apertura del expediente, Kent Walker, el general counsel de Google, principal responsable del área legal de la compañía, se apresuró a enviar un comunicado a todos los empleados aclarando que la “apertura de un expediente no supone una decisión final. Es un documento en el que el personal de la Comisión expone sus argumentos preliminares para que la empresa en cuestión pueda responder. Si bien algunas de las críticas que recibiremos serán muy duras, también supone una oportunidad para que Google pueda contar su versión de los hechos”.

En el comunicado también se invita a la calma, pues, según señala Walker, “se trata de un proceso que puede durar uno o dos años”. Termina concluyendo que la empresa confía en convencer a la Comisión Europea “pues cuenta con fuertes argumentos a su favor”.

 Lo cierto es que los sólidos argumentos de Google no debieron convencer a los funcionarios de la UE, ya que antes de que transcurriese un año, la Comisión acusó formalmente a la compañía de haber infringido las normas antitrust de la UE y más concretamente:

– de exigir a los fabricantes que preinstalen Google Search y el navegador Chrome de Google y obligarles a que seleccionen en sus dispositivos Google Search como servicio de búsqueda por defecto, como condición para concederles licencias de determinadas aplicaciones exclusivas de Google;

– de impedir que los fabricantes vendan dispositivos móviles inteligentes que funcionen con sistemas operativos competidores basados en el código fuente abierto Android;

– de conceder incentivos financieros a los fabricantes y operadores de redes móviles con la condición de que preinstalen exclusivamente Google Search en sus dispositivos.

El enemigo en casa

Como es conocido existen importantes diferencias de criterio sobre la protección de los consumidores y la defensa de la competencia a un lado y otro del Atlántico. Estas diferencias se han utilizado políticamente de forma interesada por las empresas de uno y otro lado. Como botón de muestra, basta recordar el cruce de reproches que se produjo recientemente en relación con las prácticas fiscales elusivas de Apple aprovechándose del trato privilegiado que le otorgo el gobierno de Irlanda.

Tras tres años de investigación, la comisaria europea de Competencia, la danesa Margrethe Vestager, explicó en rueda de prensa que el régimen fiscal del que se ha beneficiado Apple en Irlanda supone una “ayuda de Estado incompatible con la legislación comunitaria” y ordenó a Irlanda que recuperase 13.000 millones de euros dejados de cobrar entre 2003 y 2014.

La decisión soliviantó al gobierno americano hasta el punto de que su secretario del Tesoro, Jack Lew, amenazó sutilmente con posibles represalias ante lo que consideran una política hostil contra las empresas americanas.

Muchos han visto en la propuesta de sanción del Departamento de Justicia de Estados Unidos del pasado mes de septiembre al Deutsche Bank, por su participación en las hipotecas basura, la materialización de esas amenazas: una sanción de 12.400 millones de euros que, prácticamente, coincide con el importe de la sanción a Google.

En este contexto, la posible sanción a la empresa tecnológica americana por abuso de posición dominante podría haber sido una refriega más de la batalla entre el nuevo y el viejo continente si no hubiese entrado en liza un accionista de Google y un despacho de abogados de California. El argumento “nacionalista” ya no puede utilizarse como defensa, pues la metralla no procede de Bruselas sino del fuego amigo. Y esto, entre otros temas, es lo que hace tan interesante esta demanda.

Según Jessup, el accionista demandante, la dirección de Google ha sido muy consciente de la exposición de la compañía al riesgo de posibles sanciones antimonopolio en Europa desde 2010, “pero a pesar de ello no ha tomado ninguna medida y ha seguido utilizando el control de la plataforma Android para lesionar ilegítimamente sus competidores”.

En su demanda solicita compensar el daño que Alphabet pueda sufrir como resultado de los cargos de la Unión Europea, y reclama al tribunal el cambio de la actual estructura directiva de Alphabet. En concreto, se pide que se nombren a tres consejeros independientes, se impulse una mayor participación de los accionistas, se modifiquen las prácticas de licencia de Android y se establezcan controles internos más fuertes.

¿Un brindis al sol?

La pretensión de Jessup se apoya en las denominadas derivatives actions, que representan una forma mediante la cual los accionistas individuales pueden defender los intereses de la compañía cuando los directivos y el consejo de administración no lo hacen.

No es infrecuente que este tipo de acciones se interponga, precisamente, contra los administradores y directivos de la empresa cuando un accionista interpreta que no están defendiendo los intereses de la misma.

Algunos expertos sugieren que la demanda de Jessup tiene pocas probabilidades de prosperar y que este tipo de acciones legales no pasan de ser una herramienta de presión de los abogados a la empresa para negociar una retirada de la demanda a cambio de una suculenta cifra.

Algo de eso puede haber. Como es bien sabido, el sistema de remuneración de los abogados en EEUU admite el pacto de quota litis, que permite el acuerdo entre un abogado y su cliente para fijar los honorarios de acuerdo con un porcentaje de la suma concedida al cliente por el tribunal. Ese pacto supone un fuerte incentivo para los abogados a la hora de litigar.

Cuando alguien inicia un juicio se enfrenta con el riesgo de perderlo y tener que pagar las costas a los abogados. Esa amenaza actúa como un incentivo negativo a la hora tomar la decisión de pleitear. Sin embargo, si se admite que la remuneración de los abogados se pueda fijar como un porcentaje en función de los resultados, los estímulos para litigar se disparan: los abogados están dispuestos a correr más riesgo si la ganancia en juego es mayor.

Esta razón, también, explica porque las derivative action son más frecuentes en Estados Unidos que en España. Como explica Blanca Villanueva, en el blog Hay Derecho: “La regla general que se aplica en los procedimientos judiciales en Estados Unidos de derivative action consiste en que los abogados obtendrán un tercio de la cuantía a cuyo pago sea condenado el administrador y, una cuarta parte, si se llega a un acuerdo durante la tramitación del procedimiento. Cantidades nada despreciables en una gran mayoría de casos. La derivative action se ha convertido en un medio de vida para algunos abogados”.

La experiencia también enseña que las empresas prefieren un mal acuerdo antes que someterse a la incertidumbre de un juicio. En relación con el riesgo asociado a cualquier pleito, Piero Calamandrei, el conocido jurista y político italiano, contaba que un día se encontró en la puerta de los tribunales a un cliente agarrando de las solapas a su abogado y acusándole de perder un juicio a pesar de que en otra sala del tribunal habían fallado a favor en un caso idéntico. Calamandrei escuchó como el cliente zarandeaba a su abogado y le gritaba “ha equivocado usted el alegato”, y el abogado, con mucha calma, le respondía: “No señor, lo que me he equivocado es de sala”.

Lecciones para España

En que quedará la demanda contra Google nadie lo sabe, pues los fallos judiciales, como ya sabía Calamandrei, guardan más similitudes con el juego de la ruleta que con el billar. La parte interesante de toda esta historia es preguntarse qué lecciones puede aportar este caso a España, especialmente después de la publicación de la reciente resolución de 6 de septiembre de la CNMC, que aborda la relación entre los programas de cumplimiento normativo (compliance) y la responsabilidad administrativa derivada de la infracción de las normas de competencia.

La resolución de la CNMC resuelve un caso en el que una de las empresas, que había participado en una serie de prácticas contrarias a la competencia, solicita se le rebaje la sanción impuesta al haber aprobado su consejo de administración, con posterioridad a la apertura del expediente, un programa de cumplimiento que se componía de tres fases principales: auditoría interna para identificar riesgos de infracción, adopción de protocolos de funcionamiento y código de buenas prácticas y una tercera fase de formación al personal de riesgo.

Si bien la CNMC rechaza la petición de la empresa, en la motivación de la resolución no descarta que, si se dan las condiciones debidas, una empresa pueda ver atenuada su sanción por infracción en temas de competencia gracias a la implementación a posteriori de un programa de cumplimiento.

Esta resolución ha sido muy aplaudida por los despachos de abogados, sin caer en la cuenta que la existencia de programas de cumplimiento tiene un doble filo a la hora de modular las sanciones y posibles responsabilidades de los administradores.

Si bien es cierto que los programas de cumplimiento pueden atenuar la responsabilidad de los administradores en los supuestos de conductas contrarias a la competencia, precisamente, como existe esa posibilidad, si éstos no toman medidas ni reaccionan ante las advertencias del supervisor y mantienen una actitud de “sostenella y no enmendalla”, fiados de sus abogados (este parece ser el caso de Google), caso de que se confirme la sanción, los accionistas tendrán en su mano muchos más argumentos para exigir responsabilidades a los administradores por no haber tomado las medidas necesarias para tratar de evitar los riesgos de una posible sanción.

No puede extrañar que ante este nuevo escenario se hayan multiplicado en las últimas semanas los foros e iniciativas relacionados con los programas de cumplimiento y la defensa de la competencia: el primero de ellos organizado por la Fundación Compromiso y Transparencia el próximo 25 de octubre bajo el título de Cómo impulsar en la empresa la defensa de la competencia: transparencia, cumplimiento y gobierno corporativo. La segunda iniciativa, Diálogos de compliance, impulsada por la propia CNMC. Ningún interesado en estos temas debería falta a esas dos citas.

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