¿Cómo proteger a la empresa de los delitos de sus empleados?

Las reformas del Código Penal que tuvieron lugar en 2010 (LO 5/2010) y en 2015 (LO 1/2015) han abierto una nueva fuente de riesgo en la gestión empresarial: El riesgo de que la compañía pueda ser condenada por delitos cometidos por sus directivos o empleados.
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Poco a poco, las noticias empiezan a dar información de empresas y corporaciones que están desfilando por los Tribunales investigadas por diversos delitos. En el sistema económico y jurídico español este hecho sigue siendo una novedad pero, en breve, la investigación y condena penal de empresas a título corporativo será una normalidad como ya lo es en otros ordenamientos jurídicos del entorno, como el anglosajón de larga tradición en este aspecto.

Desde el punto de vista de la gestión empresarial, la reforma del Código Penal implica un cambio de perspectiva que debería ser estudiada desde dos nuevos parámetros:

  • El riesgo de que la empresa pueda ser investigada y condenada en el marco de un proceso judicial de tipo penal con lo que ello puede implicar desde el punto de vista del daño reputacional.
  • Y la necesidad de implementar lo que el artículo 31 bis del Código Penal denomina modelos de organización y gestión que incluyan medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos.

Es más, el propio Código Penal establece, a modo de check list, los seis requisitos que deben cumplir los modelos de vigilancia y control de delitos, que en resumen son:

  1. La elaboración de un mapa de riesgo de delitos en los que la empresa pueda incurrir.
  2. El establecimiento de protocolos de decisiones que incluyan medidas de control de delitos.
  3. Destinar recursos financieros al control.
  4. Imponer la obligación al personal de informar de posibles infracciones.
  5. El establecimiento de un régimen sancionador para quienes incumplan las medidas de control.
  6. Y, finalmente, la necesidad de que los anteriores requisitos sean revisados y actualizados periódicamente.

A primera vista, y desde un análisis poco profundo, se podría deducir que la empresa que cumpla con los requisitos antes citados evitará o, al menos, minimizará, el riesgo de acabar ante un Tribunal Penal. De hecho, esta es una interpretación que erróneamente se está haciendo en empresas con niveles de poca madurez en cuanto al cumplimiento normativo o que, simplemente, están implementando estos modelos por imposición de la norma penal.

La experiencia demuestra que la implantación de un modelo de prevención de delitos que no tenga en cuenta la perspectiva ética, está condenado al fracaso. Para entender esta afirmación no está mal hacer algo de pedagogía jurídica.

Cuando se habla de evitar un delito se está hablando de evitar una conducta que la sociedad considera reprobable hasta el punto de imponer para ella las sanciones más graves que el sistema jurídico dispone.

Dicho de otro modo, la sanción penal protege principios y valores que se reconocen como positivos para la sociedad. Es lo que en el derecho penal se conoce como el bien jurídico protegido por el derecho sancionador. Un concepto que va más allá del objeto del delito y que se traduce en principios que todo el mundo reconoce como positivos. En algunos casos se trata de valores inherentes al individuo como la libertad, la vida o la salud; en otros son supraindividuales como el medio ambiente, las libertades laborales, la libre competencia o el buen uso de los recursos económicos del Estado.

Si la empresa se limita únicamente a perseguir los delitos que pueden cometerse en su entorno, es posible que cumplan formalmente con los requisitos del Código Penal, pero a la larga los vicios y defectos de la falta de compromiso ético acabarán imponiéndose y desvirtuando la eficacia de los controles que se hayan establecido.

Esto no ocurrirá en aquellas empresas que hagan el ejercicio de prospección en los valores éticos que protegen las conductas que el Código Penal sanciona. El esfuerzo requerirá más tiempo pero una vez afianzada la cultura ética en todas las esferas de la empresa el riesgo será siempre menor y las labores de prevención más eficaces y sencillas.

La implantación de un modelo de prevención de delitos que no tenga en cuenta la perspectiva ética, está condenado al fracaso.

En materia de corrupción, por ejemplo, una empresa que habitualmente trabaje con la Administración estará obligada por la reforma penal a establecer normas de conducta y control, tales como la prohibición de pagos en efectivo, auditorías para evitar la doble contabilidad, el control de proveedores o regular la participación de las empresas en fundaciones, o el control de trato con funcionarios, entre otras medidas (el convenio de lucha contra la corrupción de la OCDE contiene un buen número de recomendaciones en materia de lucha contra la corrupción).

Sin embargo, si no hay una cultura ética implantada, tarde o temprano, quienes quieran operar fraudulentamente encontrarán las fórmulas de eludir los controles. Por ello, es un ejercicio esencial para el desarrollo del cumplimiento normativo que se conozcan y se divulguen en todas las esferas de la empresa los principios éticos que se esconden tras la norma penal.

Tras los delitos de corrupción, siguiendo el ejemplo, existen principios reconocidos por todos como el buen uso de los recursos económicos de la administración, el derecho de los ciudadanos a tener unos servicios de calidad o, en otro orden, el derecho a la libre competencia (la participación en el mercado en base a los méritos de calidad y esfuerzo).

Infundir estos valores desde el ejemplo es la única forma de asegurarse un modelo de prevención eficaz a largo plazo.

The tone at the top es la expresión anglosajona con la que se define la necesidad de que el compromiso ético tiene que nacer del ejemplo desde la más alta dirección de la empresa.

Así, siguiendo con el caso de la corrupción, la empresa debería dar un paso más allá y establecer como principio ético el de la obtención de resultados basados en la calidad y el esfuerzo y actuar en todo momento bajo este principio.

Algunos ejemplos de actuación podrían ser:

  • Dando muestras de austeridad por parte de la alta dirección en sus relaciones con altos funcionarios o políticos.
  • En materia de contratación, vetando personas con dudosa reputación, y contratando personal que acredite una trayectoria de esfuerzo y compromiso ético.
  • Incentivando y facilitando la formación del personal para mejorar la calidad.
  • Dotando de mayores recursos al desarrollo de negocio y al I+D+I, en lugar de primar en exceso la labor comercial y de obtención de nuevas contratas.
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