Sobre la cultura de cumplimiento en la responsabilidad penal corporativa

Si en los últimos años ha existido un revulsivo para que las empresas acojan como propia la cultura de la ética y el respeto a la Ley, éste ha sido, sin duda, la incorporación al ordenamiento español de la responsabilidad penal corporativa.
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La posibilidad de que una empresa o institución pueda ser condenada penalmente ha supuesto un verdadero cambio de perspectiva, un revulsivo para el cumplimiento normativo, sin precedentes en España.

En el ámbito del derecho penal de las empresas, la atribución de la responsabilidad penal viene precedida por la comisión de un delito por un directivo o empleado. De modo que, constatado un delito por parte de alguna de estas personas, deberá determinarse si existe también responsabilidad de la organización en sí misma.

El Código Penal establece los requisitos por los que la empresa será penalmente responsable por la comisión de delitos realizados por las personas que integran su organización, distinguiendo dos supuestos:

  1. En el caso de que el delito lo haya cometido una persona con autoridad dentro del organigrama de la empresa, la responsabilidad penal de la misma la determina el hecho de que la persona haya actuado por cuenta o en nombre de la empresa, y en su beneficio directo o indirecto.
  2. En el caso de delitos cometidos por el resto de empleados, además de los requisitos precedentes, deberá constatarse que el delito se ha cometido porque las personas con autoridad no han vigilado y controlado el riesgo delictivo en los empleados.

Lo que se deduce de esta fórmula de imputación de responsabilidad penal de la persona jurídica es que, lo quieran o no, las empresas deben implantar sistemas o modelos de gestión que impliquen el control y vigilancia de los riesgos de comisión de delitos.

La empresa, como organización que está por encima de las personas, se configura legalmente desde la perspectiva del derecho penal como una fuente de riesgo de comisión de delitos.

Se pueden poner muchos ejemplos de estos riesgos: el medioambiental, la seguridad de sus propios trabajadores o el riesgo de infringir los derechos de propiedad industrial o, como no, la corrupción, entre otros.

Es de este concepto, fuente de riesgo y obligación de prevenirlo, de donde nace la idea de la cultura de cumplimiento.

Como se ha dicho, la responsabilidad penal de las personas jurídicas es un concepto nuevo en el derecho español que nació en 2010, aunque no acabó de coger impulso hasta la reforma del código penal de 2015. En ésta última reforma se precisaba el concepto legal y, además, se establecía la posibilidad de evitar la sanción penal aplicando “modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos”. Es en torno a estos modelos de organización y gestión de los que habla el Código Penal que se configura el concepto de cultura de cumplimiento.

Y es que entre los operadores del mundo jurídico, especialmente fiscales y magistrados, que tienen obligación de acusar, los unos, y juzgar, los otros, a las empresas, existen reticencias a que éstas acojan estos modelos como un mero parapeto formal que les evite pasar por los tribunales sin cambiar las malas costumbres de siempre.

Entre fiscales y magistrados existen reticencias a que las empresas acojan los modelos de cumplimiento como un mero parapeto formal que les evite pasar por los tribunales sin cambiar las malas costumbres.

En junio de 2011, la Fiscalía General del Estado publicó una circular en la que se daba a los fiscales instrucciones sobre cómo operar en el nuevo marco jurídico de responsabilidad penal de las empresas. Se advertía ya en aquella primera instrucción a los fiscales que debían estar especialmente atentos a no caer en la trampa de programas de cumplimiento meramente formales o camuflados bajo sofisticadas operaciones de maquillaje.

En definitiva, se les decía que no se dejaran engañar por lo que en el mundo del cumplimiento normativo se conoce como make up compliance o fake compliance.

En enero de 2016, la Fiscalía General del Estado emitió una nueva circular dando renovadas instrucciones en la que, por primera vez fuera del mundo dogmático, se hace mención a la falta de cultura de cumplimiento como elemento inherente al delito corporativo. Establece la Fiscalía un parámetro cuyo conocimiento es fundamental para quienes tengan responsabilidades en materia de cumplimiento en la empresa. Se trata de la afirmación de que los modelos de organización, prevención y control no deben tener como objetivo único evitar la sanción penal, sino que su principal función es promover una verdadera cultura ética empresarial.

Dice:

En puridad, los modelos de organización y gestión o corporate compliance programs no tienen por objeto evitar la sanción penal de la empresa sino promover una verdadera cultura ética empresarial.

La empresa debe contar con un modelo de prevención y de cumplimiento de la legalidad, eso está claro, pero no sólo con el cumplimiento se evitará el riesgo penal, hay que fomentar los valores éticos.

Otro giro de vuelta en la definición del concepto de cultura de cumplimiento en el derecho penal corporativo es el que señala la sentencia 154/2016 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Se trata quizás de la sentencia más importante dictada hasta ahora en materia de derecho penal corporativo y uno de los principales objetos del debate giró en torno a la cuestión de la cultura de cumplimiento como elemento del delito corporativo.

Y es que el Tribunal Supremo, en esta sentencia, va más allá de lo que apenas un mes antes había dicho la Fiscalía. Para el Supremo, la existencia de una cultura de la ética y del cumplimiento no se limita a ser un elemento definitorio de los programas de prevención. Para el Supremo la ausencia en la empresa de una cultura ética es en sí mismo un elemento propio del delito.

En palabras de la misma sentencia, para determinar si la actuación de la empresa es delictiva debe partirse del:

…análisis acerca de si el delito cometido por la persona física en el seno de aquella ha sido posible, o facilitado, por la ausencia de una cultura de respeto al Derecho, como fuente de inspiración de la actuación de su estructura organizativa.

La cultura de cumplimiento debe ser entendida como la existencia de valores éticos y de respeto a la Ley, inspirados desde los más altos niveles de la dirección de modo que prevalezcan en la toma de decisiones y afecten a todas las esferas de la empresa.

La cultura de cumplimiento debe ser entendida como la existencia de valores éticos y de respeto a la Ley, inspirados desde los más altos niveles de la dirección.

Las empresas deben tener un especial cuidado en la implantación de modelos de prevención penal, porque buena parte de error es crear una apariencia de cumplimiento ético sólo en el papel y dejarlo relegado en el día a día de la toma de decisiones. Tales programas, tanto si se venden así por los asesores en compliance, como si son dejados de lado en la toma de decisiones, no tendrán el menor efecto de exención penal. Todo lo contario, constituirán un elemento esencial en la condena penal.

El error puede venir por la creencia de que los programas de prevención y cumplimiento son una panacea, del mismo modo que es un grave error pensar que dichos programas, en sí mismo, acreditan la existencia de una cultura de cumplimiento en la empresa. No es así. La cultura de cumplimiento se adquiere con el tiempo a través del esfuerzo sostenido e inspirado por la dirección de la empresa.

Este trabajo no es fácil, especialmente en organizaciones que vienen, como muchas, de una cultura reactiva al cumplimiento. Aquellas en las que cumplir con la Ley se considera una traba, un obstáculo a la consecución de los objetivos económicos. Especialmente en estos casos, la dirección deberá dar ejemplo con un cambio de actitud.

Por ejemplo, si se implanta un Canal Ético para recoger denuncias y al cabo del tiempo el canal no tiene actividad, se acreditará una ausencia de cultura ya que la falta de denuncias será interpretada en Juzgado Penal como una desconfianza de los empleados o miedo a represalias o, simplemente, que no se ha formado al personal en los valores éticos que deben inspirar a la empresa.

Si la empresa es consciente de acoger una cultura activa en la defensa de los valores éticos y de legalidad, los fomenta e incentiva, sensibiliza al personal y los transmite desde la más alta dirección; si sanciona las conductas poco éticas, se revisan las situaciones poco claras o de conflicto, la empresa no debería preocuparse de las implicaciones penales para la organización de los delitos cometidos por un miembro del personal.

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