Contratación pública responsable: de la posibilidad a la obligatoriedad

Del carácter voluntario de la inclusión de consideraciones sociales en la contratación del sector público, se están dando pasos hacia la obligatoriedad de tener en cuenta aspectos de tipo social en todos los contratos públicos.
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La lucha contra la exclusión social, la generación de empleo de calidad, el impulso de la igualdad efectiva de hombres y mujeres y la preservación del medio ambiente, son algunas de las acciones que se esperan de toda administración pública.

¿Por qué en lugar de plantearlas como programas sociales independientes no se aplican desde el principio en las relaciones entre el sector público y el privado? Esto es lo que plantea la contratación responsable.

La clave, en teoría sencilla, es no adjudicar los concursos a la oferta económica más ventajosa, sino a la que -además de ser competitiva- respete más estos estándares.

La inclusión en las adjudicaciones del sector público de criterios que favorezcan una contratación pública socialmente más responsable ha pasado de ser una mera posibilidad para los poderes públicos, a un mandato imperativo. Las cláusulas sociales que algunas administraciones públicas como Madrid, Valladolid o Galicia ya están incluyendo en sus contratos públicos serán la norma dentro de unos años, según se recoge en el anteproyecto de la nueva Ley de Contratos del Sector Público, cuya puesta en marcha se prevé para esta legislatura.

Este anteproyecto desarrolla la Directiva europea de Contratación Pública 2014/24/UE, que dice que la contratación pública “debe utilizarse para conseguir un crecimiento inteligente, sostenible e integrador, garantizando al mismo tiempo un uso más eficiente de los fondos públicos, facilitando la participación de las pequeñas y medianas empresas en la contratación pública y permitiendo que los contratantes utilicen mejor la contratación pública en apoyo de objetivos sociales comunes”.

La Guía del Consejo de Europa para incluir aspectos sociales en las contrataciones públicas explica que la contratación responsable no deja de perseguir la eficiencia económica, pero añade objetivos sociales o ambientales. “El uso de un sistema de contratación eficaz debe perseguir dos aspectos: que haya un importante ahorro para el contribuyente y, que se estimule el cumplimiento y mejora de los mínimos normativos en materia laboral o ambiental”, señala el documento.

La contratación responsable no es nueva 

Sin embargo, no hace falta esperar a la nueva ley de contratos para incluir estas cláusulas. José Manuel Martínez Fernández, vicesecretario general del Ayuntamiento de Valladolid recuerda que en España la inclusión de consideraciones sociales en la contratación pública no es nueva. Ya se contemplaba en la Ley de contratos de la administración pública de 1995 y se acentuó en las modificaciones de 2007 y 2011, cuando se introdujeron aspectos como la preferencia en la adjudicación de ofertas a empresas que tengan en su plantilla personas con discapacidad o en situación de exclusión social, por ejemplo.

Al hilo de esta normativa, en muchos ayuntamientos y comunidades autónomas ya se dieron normas para incorporar en sus contratos diferentes tipos de consideraciones sociales. Entre otros casos, este responsable recuerda la Ley gallega de accesibilidad, que en su artículo 40 incide en la importancia de incluir en los pliegos técnicos “instrumentos de control” para garantizar el cumplimiento de las medidas de accesibilidad para personas con discapacidad.

Algunos de los Ayuntamientos “del cambio” -Madrid, Barcelona, Zaragoza, A Coruña o Cádiz- han puesto en marcha iniciativas de contratación responsable, que era uno de los aspectos programáticos de las coaliciones.

En esta misma línea, algunos de los llamados Ayuntamientos “del cambio” -Madrid, Barcelona, Zaragoza, A Coruña o Cádiz- han puesto en marcha iniciativas en este sentido, ya que la contratación responsable era uno de los aspectos programáticos de las coaliciones -con fuerte presencia de los movimientos sociales- que se hicieron con la victoria en las elecciones municipales de 2015 en estas ciudades.

El consistorio madrileño aprobó a comienzos de 2016 una instrucción en la que se prescribe este tipo de contratación en la administración pública local y en la que se explica detalladamente cómo introducir las cláusulas sociales en los pliegos de los contratos con arreglo a la legislación actual. La instrucción viene a decir que es en la fase de ejecución del contrato donde mejor tienen cabida las cláusulas sociales, “si previamente se ha definido correctamente el objeto de contrato”.

A juicio de Martínez Fernández, el nuevo anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público “avanza firme y positivamente, en la obligatoriedad de la inclusión de consideraciones sociales en los contratos públicos”, aunque añade algunos matices. Según explica en un artículo para el Observatorio de la Contratación Pública sería deseable que incluyera “una referencia expresa en su artículo 145.1 a que la adjudicación haya de recaer siempre en la oferta económica y ‘socialmente’ más ventajosa e imponer que los criterios de desempate de las ofertas hayan de ser siempre de tipo social”.

Sin embargo, en opinión de Auxiliadora Honorato, diputada de Unidos Podemos y ponente de la nueva Ley de Contratos Públicos, lo recogido en este anteproyecto de ley es todavía insuficiente y anuncia una batería de enmiendas por parte de su formación. “Hemos propuesto que la oferta económica no suponga más de un 30% de los puntos asignados a las ofertas que concurran al concurso”, explica la diputada en un artículo de Cinco Días, firmado conjuntamente con el jurista especializado en contratación pública Fernando Acuña.

Entre las enmiendas que prepara Honorato se incluye precisamente la modificación del artículo 145 donde se pretende establecer como norma general la existencia de una pluralidad de criterios a la hora de valorar las ofertas de los licitadores. “Se trata de que el uso de un único criterio (que normalmente suele ser el precio) sea la excepción y no la regla en la contratación pública, en sintonía con el espíritu de las Directivas Europeas”, explica.

Contratación responsable y sector privado

Esta visión de la contratación como algo que no depende exclusivamente del precio sino de la ponderación de otros criterios que incluyen la responsabilidad social no sólo interpela al sector público, necesita que los ofertantes también la abracen. Y el sector privado, que aspira a hacerse con los concursos, lo empieza a hacer, con iniciativas como el Foro de la Contratación Socialmente Responsable.

Este foro, que desde hace unos meses preside el expresidente del Gobierno José Luis Rodríguez Zapatero, nació en julio de 2010, con el impulso de Fundación Once y el Comité Español de Representantes de Personas con Discapacidad (Cermi), con el objetivo de promover la empleabilidad de las personas con discapacidad a través del fomento de la contratación socialmente responsable. Con casi un centenar de entidades adheridas, sus actividades le han permitido llegar de manera directa a más de 6.000 gestores de compras, en administraciones públicas y empresas privadas.

La contratación como algo que no depende exclusivamente del precio sino de la ponderación de otros criterios que incluyen la responsabilidad social no sólo interpela al sector público, también al privado.

Dado que la inclusión de estos nuevos criterios en la contratación supone una serie de desafíos para los actores tanto públicos o privados, en los últimos tiempos se han sucedido varias iniciativas para asesorar a las empresas en el nuevo modelo de licitación. Es el caso de la Guía Reas, o la puesta en marcha de consultoras específicas para el asunto, como De Par en Par, que se dirige a los organismos públicos que elaboran los pliegos y ofrece “asesoramiento para incorporar de forma integral cláusulas sociales en una administración pública”.

Esta entidad ha suscrito ya varios convenios de colaboración con gobiernos regionales y ayuntamientos, con el fin de asesorar a sus técnicos en un cambio cultural que se antoja complejo. No es por nada que, en una conocida cita de hace unos 15 años, el célebre jurista y exministro de UCD José Antonio Pérez-Llorca ya señaló que “definir políticas de este tipo desde las administraciones requiere del gestor un gran esfuerzo para alejarse de la rutina y para no claudicar apriorísticamente aceptando que los procesos son los que son, confundiendo muchas veces el control de la legalidad con el seguidismo de lo que siempre se ha hecho”.

Los límites de la contratación responsable

No obstante todo lo dicho anteriormente, la contratación responsable todavía tiene una serie de límites en su aplicación. Según confirman a Compromiso Empresarial desde el grupo de contratación pública de Gómez Acebo-Pombo Abogados, estos serían los límites de las consideraciones sociales en los pliegos de contratación pública.

  1. Tienen carácter potestativo. El establecimiento de estas consideraciones especiales de tipo social no es, en ningún caso, obligatoria para el órgano de contratación.
  2. No existe un numerus clausus de objetivos o finalidades cuya satisfacción justifique o determine la inclusión de cláusulas sociales en la contratación pública.
  3. Las cláusulas de tipo social tienen que guardar una vinculación con el objeto del contrato.
  4. No es conveniente incluir en el pliego de contratación obligaciones cuyo cumplimiento o incumplimiento no corresponde conocer ni a la Administración Pública contratante ni a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sino a órganos de la Jurisdicción Social.
  5. Es fundamental que la cláusula de tipo social no vulnere el derecho comunitario y respete el principio de publicidad. Específicamente, se menciona la no discriminación de operadores y la necesidad de garantizar la competencia.
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