Código Rodríguez: ¿más de lo mismo?

Con fecha 24 de febrero de 2015 la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) hizo público el nuevo Código de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas, aprobado por acuerdo del consejo de la CNMV el pasado día 18 de febrero.
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Pues bien, dejémoslo claro desde el principio, para evitar engaños y ahorrar esfuerzos de imaginación al lector: la autorregulación nunca ha funcionado en España.

En los últimos quince años hemos tratado de seducir a las empresas cotizadas con tres códigos diferentes y una actualización: Olivencia (1997), Aldama (2003), Conthe (2006) y actualización del Código Unificado de Buen Gobierno de las Sociedades Cotizadas (junio 2013). ¿Han servido de algo las recomendaciones voluntarias contenidas en los códigos anteriores? Francamente, no.

Por supuesto, siempre habrá quien niegue esta evidencia. En primer lugar, los integrantes de los órganos de gobierno de las empresas, seguidos muy de cerca por los abogados mercantilistas y los expertos en corporate governance. Pero a ninguno de estos grupos se le debe otorgar mucho crédito, pues, al fin y al cabo, viven de esto y, por tanto, son jueces y parte.

La verdad, que nadie quiere expresar en voz alta, es que las recomendaciones de buen gobierno de cierto calado desarrolladas en los diferentes códigos han sido permanentemente ignoradas por las empresas y, al final, no ha quedado más remedio que exigirlas legalmente.

Buena prueba de que esta ha sido la tónica general en estos años es que un número importante de las recomendaciones voluntarias recogidas en el último código han sido elevadas a rango de ley en la reciente Ley de Sociedades de Capital 31/2014, de 3 de diciembre.

Así las cosas, a nadie puede sorprender la tardanza de la “comisión de expertos” en proponer sus recomendaciones. Puestos a recomendar, se han encontrado que quedaban muy pocas recomendaciones importantes que hacer y, las que podían tener cierto fuste, encontraban tal resistencia por parte de las empresas que lo más “prudente” ha sido mirar hacia otro lado.

Pero, más allá del dudoso interés de las novedades del nuevo Código Rodríguez, que los grandes despachos de abogados mercantilistas se han apresurado a resaltar (Cfr. Código de Buen Gobierno de las Sociedad Cotizadas, Garrigues, Nota 1-2015, febrero), la pregunta que nadie parece querer contestar es la siguiente: ¿Por qué van a cumplir las empresas las recomendaciones voluntarias en esta ocasión?

La cuestión es pertinente, pues si desde el año 1997 llevamos intentando cautivar a las empresas sobre la conveniencia de seguir esos sabios consejos y su única respuesta ha sido la ignorancia o el desprecio ¿por qué seguir insistiendo? ¿No deberíamos esconder la zanahoria y desempolvar, de una vez por todas, el palo?

Para contestar a esta pregunta es necesario entender las razones por las que las recomendaciones y, consecuentemente, los diferentes códigos de buen gobierno elaborados en estos años, han constituido, sin excepción, un brindis al sol.

1. La sordera de los consejeros y la falta de diálogo con los grupos de interés

Como es bien sabido, las compañías cotizadas están obligadas a presentar un Informe Anual de Gobierno Corporativo en el que deben rendir cuenta de cómo cumplen las recomendaciones voluntarias recogidas en los diferentes códigos.

El formato del informe es similar a un cuestionario y sigue el modelo de “cumple o explica”: si las empresas cumplen la recomendación contestan positivamente, en el supuesto de que no las cumplan deben motivar o justificar las razones de su incumplimiento.

En líneas generales, el estilo de los informes es aséptico y muy homogéneo. Los Informes de Gobierno Corporativo (IGC) se han convertido en un formulario tedioso e irrelevante, tanto para las empresas que los formulan como para el organismo regulador (CNMV) que los recibe.

La información sobre los aspectos más relevantes del gobierno corporativo suele ser escasa y, como señalan los anglosajones, de “corta y pega” (boiler-plate lenguaje; Cfr. Report on board effectiveness, Asociation of British Insurers, 2011,”).

Se aprecia de inmediato que para la mayoría de las compañías se trata de un mero trámite en el que se limitan a proporcionar la información indispensable para cumplir con el expediente.

Son escasísimas las empresas que procuran dar cuenta de las mejoras o las que se extienden en explicaciones cuando incumplen alguna de las recomendaciones. El hecho de que la redacción de este documento sea responsabilidad exclusiva de los abogados, no ayuda a que el área del buen gobierno se perciba como un campo de mejora y aprendizaje, sino más bien como una exigencia legal que hay que cumplimentar formalmente cada año.

Las escasas actualizaciones que el IGC ha tenido en estos años obedecen a la necesidad de adaptar su contenido a las nuevas directivas de la Unión Europa o a las exigencias de alguna disposición legislativa nacional (Ley de Economía Sostenible) (Vid. La Ley de Economía Sostenible. Luces y sombras de un proyecto controvertido), más que al impulso del propio sector empresarial.

Se trata de una diferencia importante en relación con los informes de sostenibilidad, cuyo contenido responde a un esfuerzo voluntario de rendición de cuentas por parte de las empresas. En los IGC, por el contrario, la iniciativa de mejora siempre parte de la administración pública, sea nacional o comunitaria.

Otra importante diferencia a tener en cuenta, es que los destinatarios de los informes de sostenibilidad son múltiples y variados, en realidad comprenden todos los grupos de interés (stakeholders) de la empresa: clientes, empleados, accionistas, administración pública, comunidad, ONG, medios de comunicación, proveedores, etc.

Esta exigencia hace que la empresa sienta la necesidad de comunicar su esfuerzo a estos grupos y, también, de escuchar sus opiniones. El IGC, sin embargo, se dirige principalmente a la CNMV. No existe ningún interés por hacerlo público a otros grupos de interés, y el departamento responsable de la empresa, habitualmente el área jurídica adscrita a la secretaría general, no suele solicitar la opinión de otras áreas internas de la empresa: financiera, comunicación, marketing, etc.

b) Falta de instituciones independientes que incentiven la mejora

En estos últimos años en el campo de la información (reporting) sobre la sostenibilidad de las empresas se ha desarrollado todo un ecosistema de organizaciones e iniciativas que ha incentivado la rendición de cuentas y la mejora en la calidad de la información sobre cuestiones sociales y medioambientales.

Las empresas cuentan con metodologías contrastadas y en constante revisión. Así, por ejemplo, Global Reporting Initiatives (GRI) que, desde su creación, viene revisando y mejorando sus guías e indicadores e impulsando la mejora del reporting.

Igualmente destacable es la iniciativa relacionada con la elaboración del llamado informe integrado y, más en concreto, el trabajo del Comité Internacional del Informe Integrado (IIRC), creado en el año 2011, que viene propugnando la necesidad de integrar en un único documento la información financiera y no financiera de la empresa.

En esta misma línea hay que resaltar el trabajo que las ONG y grupos activistas han venido realizando al demandar a las empresas que rindan cuenta de sus actuaciones y, de manera particular, de sus impactos, positivos y negativos, sobre el medio ambiente y el entorno donde operan.

La existencia de un ecosistema integrado por organizaciones que impulsan el reporting de sostenibilidad y por ONG que fiscalizan las prácticas de las empresas, ha actuado como incentivo para mejorar la información sobre temas sociales y medioambientales.

Sin embargo ese ecosistema no se ha extendido a la demanda de información sobre buen gobierno. No existen instituciones que, al igual que el GRI o el IIRC, promuevan la mejora de la calidad de la información sobre aspectos relacionados con el buen gobierno.

La única institución en España que se podría asimilar al GRI o al IIRC es la organización Emisores Españoles, pero, además de que sus integrantes suelen ser, precisamente, los responsables de elaborar los IGC, por lo que las condiciones propias de los ecosistemas cerrados están más que aseguradas, su actividad ha estado más centrada en fomentar la seguridad jurídica en la emisión de valores cotizados que en impulsar el desarrollo de estándares elevados de buen gobierno en las sociedades.

En cuanto a los proxy advisors que, mutatis mutandi, cumplen una función análoga a las ONG activistas, la verdad es que, aunque su peso es creciente, su actividad todavía es muy escasa en España.

Por otra parte, su actuación está centrada en el asesoramiento de los grandes inversores institucionales en relación con el ejercicio del derecho del voto en las juntas de accionistas.

Con esto no queremos decir que la orientación del derecho de voto no tenga su importancia, pero sí que tiene una eficacia limitada, especialmente si se tiene en cuenta que la participación de los inversores institucionales en las entidades emisoras suele ser muy pequeña y, también, el hecho de que el mercado bursátil español es un mercado fuertemente concentrado: la suma de las participaciones significativas junto con los paquetes accionariales en manos del consejo que superan el 50% del capital representan el 76% de las sociedad (en el Ibex 35 esto se cumple en 11 de sus 35 sociedades).

c) La ausencia de supervisión por parte de la CNMV

El Informe Anual de Gobierno Corporativo de las empresas del IBEX 35, que anualmente elabora la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), no es un informe que haya contribuido a impulsar el buen gobierno y a difundir las mejores prácticas.

Su finalidad se limita a dar cuenta de las principales magnitudes en relación con el cumplimiento de las recomendaciones del Código Unificado. No es que este tipo de análisis sea inútil, sino que resulta claramente insuficiente.

Un Código Unificado que se basa en la praxis de “cumple o explica” debe conceder tanta importancia a los cumplimientos como a las motivaciones de los incumplimientos. Cómo la falta de explicaciones sobre los incumplimientos no ha tenido consecuencias a lo largo de estos tres lustros, las empresas han terminado por ignorar las recomendaciones.

Los incumplimientos deben obtener una respuesta por parte de la CNMV por varias razones. En primer lugar, porque pueden estar justificados y, en ese caso, conocer los motivos interesa a todo el sector, no solo al “incumplidor”. La explicación razonada de las causas o circunstancias por las que una compañía no cumple una determinada recomendación es una oportunidad de aprendizaje colectivo muy valiosa.

En segundo lugar, porque los incumplimientos pueden no estar justificados y, en ese caso, hay que procurar sacar del error al “incumplidor”. Corresponde al regulador la función de determinar el significado concreto de las recomendaciones y concretar el sentido de los criterios que la orientan. Basta examinar los IGC que remiten las empresas del Ibex 35 a la CNMV para comprobar la falta de consistencia de muchas de sus explicaciones sobre los incumplimientos. Las recomendaciones son voluntarias, las explicaciones sobre su incumplimiento no lo son.

El hecho de que el legislador no haya querido imponer determinadas prácticas de buen gobierno por entender que la realidad empresarial es muy rica y admite una variedad de alternativas, no supone la concesión a la empresa de un cheque en blanco para que pueda actuar a su arbitrio.

La motivación, entendida como explicación de una decisión o práctica empresarial, es una garantía de que esta o aquella no han sido tomadas o impulsadas arbitrariamente. La motivación garantiza que se ha actuado racionalmente porque da las razones capaces de sostener y justificar en cada caso las decisiones adoptadas y fuerza al órgano de gobierno a reflexionar sobre las mismas.

d) La falta de autoevaluación en las prácticas de buen gobierno

Los miembros de los consejos de administración dedican una considerable atención (muy necesaria, todo sea dicho) a la comprensión y definición del negocio, así como a todos los aspectos relacionados con el diseño de la estructura directiva y el desarrollo profesional de los empleados.

Resulta, sin embargo, muy llamativa la poca atención que prestan nuestros consejos de administración al desarrollo, revisión y mejora continuada de su propio sistema de gobierno y, desde luego, en el caso de que le dediquen tiempo, es notoria la falta de información que proporcionan sobre sus conclusiones y resultados.

El sistema de gobierno de la organización no es un área cuyo desarrollo y mejora deba dejarse en manos de los organismos supervisores; muy al contrario, el peso de la iniciativa debe partir del propio órgano de gobierno que ha conseguido desarrollar mecanismos eficaces para impulsar su mejora continua.

Es cierto que el sistema de gobierno por naturaleza tiende a ser algo estable y, también, que las reglas de gobierno no pueden estar sometidas a una constante revisión, pero entre la necesaria estabilidad y la actual inacción de los consejos de administración media un campo muy grande.

¿Novedades del Código Rodríguez?

Sentado lo anterior, la cuestión a analizar es qué supuestas “innovaciones” ha introducido el Código Rodríguez, si es que ha introducido alguna, para dar un vuelco a esta situación. Aparentemente la gran novedad se encuentra en el apartado dedicado a comentar las características del código y, más concretamente, en la sección I.3.1 titulada “Voluntariedad con sujeción al principio de cumplir o explicar”.

La lectura detallada de esa sección, sin embargo, se limita a volver a explicar el principio de voluntariedad y el sistema de cumple o explica. Es decir, nada nuevo bajo el sol.

La siguiente sección, titulada “Evaluación por el mercado” (I.3.2), desciende un poco más al detalle al explicar que debe ser el mercado quien sancione la falta de explicaciones en el caso de incumplimiento de las recomendaciones y que “el grado de cumplimiento no debe servir de base para eventuales resoluciones de la CNMV, pues otra cosa desvirtuaría el carácter estrictamente voluntario de las recomendaciones de este Código de Gobierno Corporativo”.

Pues bien, esta afirmación es sencillamente una solemne estupidez. La CNMV puede hacer mucho por incentivar, que no imponer, las recomendaciones de carácter voluntario. Una medida eficacísima que puede tomar, sin necesidad de sancionar, es, simplemente, realizar bien su trabajo. Es decir, leer y analizar los IGC de las empresas y destacar en su Informe Anual de Gobierno Corporativo de las empresas del Ibex 35 las compañías que satisfacen correctamente el principio de “cumple o explica” y las que lo eluden. Ese sencillo acto tendría un impacto considerable en las empresas, pues se verían forzadas a motivar sus explicaciones para evitar el riesgo reputacional.

Es lo que viene haciendo la Fundación Compromiso y Transparencia desde hace años en sus Informes de buen gobierno y transparencia en la web. No tenemos ninguna facultad o capacidad sancionadora, ni la deseamos, pero la publicación anual de nuestros informes actúa de incentivo para que las instituciones (empresas, fundaciones universidades, partidos políticos y medios de comunicación) mejoren “voluntariamente” su rendición de cuentas a la sociedad.

Sin embargo, no todo en el Código Rodríguez está teñido de voluntarismo. La inclusión de la Recomendación 3º, exigiendo que, durante la celebración de la junta general ordinaria, el presidente informe verbalmente, con suficiente detalle, a los accionistas “de los motivos concretos por los que la compañía no sigue alguna de las recomendaciones del Código de Gobierno Corporativo y, si existieran, de las reglas alternativas que aplique en esa materia”, es un modesto paso en la buena dirección.

Modesto porque, cualquiera que haya asistido a las explicaciones que suelen dar los presidentes del Ibex 35 en sus juntas generales, coincidirá en que los decretos de los zares estaban mucho mejor argumentados.

Por eso es necesario insistir en que la CNMV haga sus deberes y se decida, de una vez por todas, a tomarse en serio su importante labor y reconsidere el impacto que puede tener su Informe Anual de Gobierno Corporativo de las empresas del Ibex 35 por mejorar las prácticas de buen gobierno de nuestras empresas.

Por Javier Martín Cavanna
@jmcavanna

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