Corrupción, transparencia y competitividad [El caso de las industrias extractivas]

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Que la transparencia es una de las mejores vacunas contra la corrupción comienza a ser un lugar común. Sin embargo, que la transparencia es un poderoso aliado de la competitividad resulta menos elocuente.

Y es que en el terreno cada vez más sensible de la competencia comercial e industrial internacional, los costes asociados a la transparencia –y la necesidad de salvaguardar el secreto industrial y comercial–, se arguyen por la industria como una rémora para la competitividad.

Dicho de otra forma, una transparencia promovida exclusivamente por los gobiernos nacionales no solo supondría graves daños para la competitividad de sus empresas, sino que además no tendría sentido para avanzar en la RSC.

Se trata de un falso debate: se compite en eficiencia, innovación, creatividad, calidad y tecnología. La opacidad es el aliado de la búsqueda de rentas, de los comportamientos monopolísticos y oligopolísticos, de la ineficiencia y de sus consecuencias más directas: la corrupción, los sobornos, la ingeniería fiscal o, directamente, la evasión fiscal. El debate sobre la transparencia informativa se ha centrado –especialmente sensible en momentos de crisis económica– más en los costes potenciales que en sus beneficios.

Este artículo propone un ejercicio comparado: no se centrará en los datos económicos sobre los beneficios de la transparencia, sino en cómo desde un punto de vista jurídico, los argumentos a favor y en contra de la opacidad resultan ilustrativos de los intereses de la industria por un lado, y de los activistas de la transparencia, de otro. El caso de las industrias extractivas servirá de ejemplo.

Los antecedentes

En octubre de 2011 la Comisión Europea presentó una batería de iniciativas de apoyo a la RSC, y entre ellas, la modificación de las Directivas de Transparencia y Contabilidad.

Junto con el arduo trabajo de la iniciativa Publish What You Pay y Global Witness, y el apoyo de europarlamentarios como Arlene McCarthy y Klaus-Heiner Lehne, la presión de EEUU fue crucial para que la Comisión Europea se moviera a favor de la transparencia en estas industrias.

Desde 1977, la Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) estadounidense, prohibía el pago de sobornos y actos de corrupción de funcionarios extranjeros, y desarrollaba las exigencias de transparencia y contabilidad exigidas por la Securities and Exchange Commission (SEC).

En aplicación de la FCPA, se denunciaron prácticas ilegales de empresas entre ellas, Wal-Mart, BAE Systems, Daimler AG, Lucent Technologies, Monsanto y Siemens.

El caso más reciente fue publicado por The New York Times en abril de 2012, donde un antiguo ejecutivo de Wal-Mart México denunció que en septiembre de 2005 la empresa habría pagado sobornos a funcionarios mexicanos para obtener permisos de construcción, y que ejecutivos de la empresa en EEUU habían acallado estas denuncias.

Junto a la FCPA, en el año 2010, la Dodd-Frank Act en EEUU ya había introducido una exigencia similar aunque no ha sido hasta agosto de 2012 cuando el Congreso estadounidense (más de 450 días después de la fecha límite establecida) adoptó las secciones 1502 y 1504, que se centraban en la transparencia sobre los minerales en conflicto y los recursos naturales respectivamente.

La sección 1502 establece que las compañías que extraigan minerales de la República Democrática del Congo (DRC) y los países adyacentes se guiarán por el principio de la diligencia debida en el origen y cadena de custodia de los minerales y en la información sobre la procedencia de esos minerales.

La sección 1504 exige que las empresas de gas, petróleo y minerales hagan públicos los pagos realizados a los gobiernos a nivel de proyectos relacionados con la extracción comercial de recursos naturales. El propósito de ambas disposiciones es promover la transparencia y accountability corporativa y gubernamental.

EEUU exigía a sus contrapartes en la UE unas normas y prácticas anticorrupción similares a las suyas –el Reino Unido ya disponía de la Bribery Act– no solo para que sus empresas no estuvieran en inferioridad de condiciones en la adjudicación de contratos en terceros países, sino porque una normativa similar ayudaría a las empresas estadounidenses –el principal competidor comercial de la UE en defensa y tecnología– a buscar resarcimiento en las jurisdicciones comunitarias.

Finalmente, el pasado 9 de abril el Parlamento Europeo y el Consejo acordaron que las Directivas sobre Transparencia y Contabilidad se modificarían para exigir a todas las grandes empresas de petróleo, gas, minería y forestales hacer públicos todos los pagos realizados a los gobiernos en proyectos valorados en más de 100.000 euros, incluyendo impuestos, regalías y tasas por licencias en cualquier país donde operen (country-by-country reporting).

¿Por qué es importante esta modificación?

En primer lugar, porque se exigirá la publicación de información por cada proyecto en el que inviertan las empresas de recursos, permitiendo por tanto a las comunidades, controlar los pagos de cada proyecto extractivo en sus áreas locales.

En segundo lugar, porque el objetivo de la propuesta es que las empresas «publiquen lo que pagan» y que los gobiernos «publiquen lo que ganan», como paso previo a un sistema más responsable de gestión de los ingresos procedentes de recursos naturales. De esta manera se mostrará el impacto financiero de la empresa en los países receptores además de fomentar la transparencia.

Esta información es por tanto relevante para que los países en desarrollo sepan el verdadero valor de sus recursos y que las comunidades locales sean recompensadas a través de una redistribución de impuestos. El pasado 10 de mayo se publicó el Africa Progress Report 2013 del Africa Progress Panel que lidera Kofin Annan, donde se resaltaban las dramáticas consecuencias para el continente africano de la corrupción y la búsqueda de rentas en la extracción de sus recursos naturales.

Así, a modo de ejemplo, cinco contratos entre 2010-2012 supusieron unas pérdidas para la República Democrática del Congo de más de 1,3 billones de dólares, a través de la devaluación de los activos o la venta a inversores extranjeros, suma que representa el doble del presupuesto anual del país en educación y sanidad.

La publicación de esta información también permitirá evitar la evasión fiscal, y que los reguladores conozcan los impuestos que debe pagar cada empresa –a través de la publicación de beneficios, ventas, número de empleados, costes y activos–. Finalmente, porque consideradas en conjunto, la normativa estadounidense y la comunitaria, cubren el 90% de las principales empresas extractivas mundiales.

Las claves de la negociación

Las negociaciones se centraron en varios puntos clave. El primero fue la definición de lo que debía entenderse como proyecto. La industria defendía la publicación agregada por el total de las operaciones realizadas en un país. Este argumento, no encontraba justificación en base al ahorro de costes ni tampoco en beneficios reglamentarios.

Al igual que sucediera con el debate sobre la Dodd-Frank Act, la directiva exigirá finalmente la publicación de la información por cada proyecto en el que inviertan las empresas de recursos; este paso es importante porque, por un lado, permitirá a las comunidades locales controlar los pagos de cada proyecto extractivo y, por tanto, exigir a sus respectivos gobiernos compensaciones o una adecuada distribución de recursos en sus comunidades locales. Por otro, se limita la discrecionalidad de las empresas y, por tanto, que utilicen la vía de la definición de «proyecto» como cauce para eludir las exigencias legales.

La segunda clave de la negociación ha tenido que ver con el umbral de pago. La propuesta inicial comunitaria partía de un umbral mínimo de 80.000 euros, prácticamente idéntico a los 100.000 dólares exigidos en la normativa estadounidense, y muy por debajo del millón de dólares que proponían las empresas implicadas.

La SEC también rechazó los argumentos de la industria para un acercamiento de materialidad en torno al millón de dólares, umbral que tampoco era coherente con las alegaciones de la industria sobre el aumento de los costes de cumplimiento.

Otro punto que resultó determinante en las negociaciones fueron las exenciones y los plazos de implementación. En derecho, las exenciones y los periodos transitorios sirven en el primer caso, como concesiones para pacificar propuestas conflictivas, y los segundos, como «cojines» para amortiguar la transición a nuevos marcos regulatorios.

La UE pretendía en principio, a diferencia de la normativa estadounidense, incluir a la industria forestal, banca, construcción y a los sectores de telecomunicaciones, aunque con un menor nivel de exigencia que a las industrias extractivas. El acuerdo finalmente no incluye a la industria de telecomunicaciones ni la de construcción, aunque va más allá de la normativa estadounidense exigiendo transparencia también a las empresas de tala controlada y empresas tanto cotizadas como no cotizadas.

Por otro lado, la industria pretendía además exceptuar a las empresas de la publicación de estos pagos en determinados países, donde tal publicación estuviese prohibida por la legislación local, dejando por tanto la puerta abierta a la opacidad de los pagos ilícitos. Esta pretensión fue finalmente rechazada por la UE.

En su día, la SEC rechazó esta excepción del «veto del tirano» (tyrant veto) –defendida por el American Petroleum Institute, las grandes empresas petrolíferas y otras industrias extractivas– y las excepciones en casos donde los contratos estipulen el secreto. Además, la SEC también estableció la obligatoriedad del archivo de los expedientes y la información de las empresas, exigencia de almacenamiento que permite a los inversores litigar en casos de falso reporting.

Las consecuencias

Los activistas han aplaudido estas medidas. Aun teniendo en cuenta las exclusiones y limitaciones, el objetivo de las industrias extractivas es crítico. Por una parte, porque estas industrias constituyen la principal fuente de ingresos para muchos países en desarrollo; y por otra, como señala Joe Williams de Publish What You Pay, porque si se ha conseguido con un sector tan opaco como las extractivas, puede hacerse con los demás.

Junto a ello, aun reconociendo que la transparencia en este sector no resuelve por sí sola los conflictos políticos y los abusos de derechos humanos en los países ricos en recursos naturales, constituyen un avance para las mejoras de gobernanza.

Pero además, estas medidas deberían provocar un efecto contagio sobre los procedimientos de la Corporación Financiera Internacional y la práctica de las Agencias de Crédito a la Exportación, a través de la homologación de sus exigencias de transparencia a las empresas beneficiarias de su financiación, extendiendo por tanto, progresivamente su esfera de influencia a otros sectores. Así mismo, el escrutinio de los inversores será mayor, abriéndose paso a futuros litigios sobre falso reporting.

Queda por ver si el G8 en su reunión de este mes de junio adopta medidas similares. El hecho de que estén en juego multimillonarios contratos internacionales, ha de mover las fichas hacia comportamientos colectivos, fundamentalmente en momentos de especial sensibilidad hacia las consecuencias de las transacciones fiscales intraempresariales como vía para la evasión fiscal y la lucha contra los paraísos fiscales.

Por Helena Ancos
@helenaancos

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