Los 'whistleblowers' o denunciantes siguen sin protección en España

El miércoles 4 de mayo, un grupo político del Parlamento Europeo compuesto por eurodiputados del Partido Verde Europeo (EGP, por sus siglas en inglés), Alianza Libre Europea (EFA, en inglés), y una serie de diputados (tanto independientes como de otros partidos sin representación europea), presentaron su propuesta de borrador de directiva europea para la protección de los 'whistleblowers' o denunciantes en la Unión Europea.
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El grupo político eligió intencionadamente ese día para la presentación del borrador, ya que coincidía con la celebración del juicio de Antoine Deltour, el responsable de los papeles de Luxemburgo, también conocido como Luxemburgo Leaks.

Deltour era experto fiscal en una de las popularmente conocidas Big Four en Luxemburgo (las cuatro grandes firmas consultoras: KPMG, Price Waterhouse Cooper, Deloitte, Ernst & Young).

Deltour facilitó a un periodista francés una gran cantidad de información relativa a un sistema de ingeniería fiscal cuestionable que se estaba montando en el Gran Ducado de Luxemburgo por parte de diversas multinacionales como Amazon, Apple, Eon, Ikea y McDonald’s.

Pero ¿qué es un whistleblower?

Según la propuesta de directiva europea, se trata de cualquier persona que trabaja por cuenta ajena, incluidos becarios o contratistas que revela, intenta revelar, o se percibe que revela información o evidencias de interés público, o que están relacionada con una amenaza o perjuicio del interés público, de las que se ha tenido conocimiento en el contexto de su relación laboral.

Alberto Alemanno, catedrático de Derecho en la Universidad HEC París y uno de los contribuyentes a la propuesta de borrador de directiva europea, señala lo difícil que es encontrar una traducción adecuada del whistleblower, porque en casi todos los idiomas el denunciante tiene una connotación negativa.

La Comisión Europea estimó que los casos de corrupción generan unas pérdidas anuales para la economía de la Unión Europea de aproximadamente 120 billones de euros. De acuerdo con un reciente estudio de la Asociación de Auditores de Fraude Certificados (ACFE, por sus siglas en inglés) que analiza más de 2.400 casos de fraude en 114 países, cerca del 40% vieron la luz gracias a la acción de whistleblowers.

El fraude económico destruye el valor corporativo, amenaza el desarrollo de las empresas, pone en peligro las oportunidades de empleo y socava el buen gobierno corporativo. Los canales de denuncia y la protección del whistleblower son esenciales para combatir el fraude económico y la corrupción.

El problema: la falta de protección

La doctora Vigjilenca Abazi, una jurista experta en la materia que ha contribuido a la elaboración de la propuesta de borrador de directiva europea, afirma que “el problema más grande es la falta de protección (del o de los whistleblower/s), si la información es de interés público”.

Y un claro ejemplo es el de Antoine Deltour y el caso de los papeles de Luxemburgo. Este joven francés, padre de un recién nacido, reveló la información de su antiguo empleador en el año 2012, cuando ya trabajaba por cuenta ajena en otra empresa.

En diciembre de 2014 su vida dio un giro inesperado, cuando su anterior empleador le demandó por violación del secreto profesional y el robo de datos, al mismo tiempo que la empresa para la cual trabajaba le despedía. Deltour podría ser sancionado con una pena de cinco a diez años de cárcel y/o con una multa de importe elevado.

Existen más ejemplos de whistleblowers que, a cambio de revelar información de interés público, han sido premiados con el rechazo de sus compañeros, con demandas antes los tribunales o, como en algunos casos sucede, el exilio forzoso.

Las propuestas legislativas

No obstante, ¿cómo se podría proteger al denunciante? De conformidad con lo dispuesto en la propuesta de directiva europea, habría que garantizar el anonimato del whistleblower.

1. La protección se concederá a los whistleblower que revelen información de forma anónima.

2. Los mecanismos de divulgación de los estados miembros deberán prever que la divulgación sea segura, confidencial o anónima.

3. No se deberá revelar la identidad del whistleblower, o cualquier información que pueda tener como consecuencia su identificación, y a ninguna otra persona, sin el expreso consentimiento del whistleblower.

4. La protección se extenderá a los whistleblowers que, siguiendo su divulgación y a pesar de su denuncia anónima, se hayan identificado sin su consentimiento.

Los elementos legales de la propuesta de borrador de directiva son:

– El ámbito de aplicación personal de la propuesta se extiende tanto a los trabajadores actuales y anteriores, incluyendo becarios y los aprendices, en todos los sectores de actividad, pública o privada.

– La protección se concede también a los whistleblowers que revelen información inexacta o errónea con una intención honesta.

– Las revelaciones protegidas se refieren a perjuicios o amenazas a los intereses públicos que se han producido, se producen en el momento de la divulgación, o es probable que se produzcan, y se pueden hacer de forma alternativa o acumulativamente, internamente en el lugar de trabajo, o externamente, a las autoridades competentes, parlamentarios y los organismos de supervisión, así como a los sindicatos y los empleadores, asociaciones, o para el público a través de los medios de comunicación, incluidos los medios de comunicación social, u organizaciones no gubernamentales.

– Estos requisitos se establecen para permitir la investigación independiente y oportuna de los informes de los denunciantes; para respetar la confidencialidad durante todo el procedimiento; para proteger la identidad de los denunciantes que divulgan información de forma anónima, y para garantizar los derechos de las personas implicadas.

– Las garantías y mecanismos de protección expuestos encuentran sus límites en las excepciones previstas por la propuesta de borrador de directiva relativas a los procedimientos penales relacionados con la divulgación, incluyendo, pero no limitado a un proceso para la divulgación de información clasificada, secretos de negocio o información de carácter confidencial, excepciones a procedimientos civiles y medidas disciplinarias, y las prohibiciones de otras formas de represalia, incluyendo entre otras cosas, el despido, descenso de categoría, la retención de la promoción, la coacción, la intimidación, etc.

– El empleador lleva la carga de la prueba para demostrar que las medidas adoptadas contra un whistleblower no están relacionadas con la divulgación de la información.

– Las medidas adoptadas contra otros individuos que no se identifiquen con el whistleblower que realizó la revelación protegida, también pueden constituir una represalia prohibida.

– Las disposiciones también incluyen un mecanismo de información anual y la creación de una base de datos de la UE sobre la denuncia de irregularidades.

En la Unión Europea todavía hay seis países que no tienen ninguna protección de los whistleblowers. De acuerdo con la información del grupo político europeo EGP/EFA, uno de estos países es España. Hace tan sólo unos días, Raphael Minder, el corresponsal de The New York Times en España, se hacía eco de esta anomalía en el artículo Uncovering Corruption Is a Risky Endeavor in Spain donde relata el riesgo que corren en este país algunas de las personas que se han atrevido a denunciar.

Ya en el 2007, la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) dedicó un informe legal 2007/0128 de 12 páginas a una consulta sobre la Creación de sistemas de denuncias internas en las empresas (mecanismos de whistleblowing). Asimismo, en su Guía La protección de datos en las relaciones laborales establece los procedimientos de un sistema de denuncias internas.

La AEPD publicó en ambos documentos su opinión legal sobre el anonimato del whistleblowing: “En concreto, las sociedades no deberían anunciar el hecho de que se permiten los informes anónimos a través del programa”. “Para garantizar la exactitud de la información deberían establecerse mecanismos que garanticen únicamente la aceptación de las denuncias en que el denunciante aparezca claramente identificado, no siendo adecuado establecer sistemas de denuncias anónimas”.

La circular 1/2016 del 22 de enero de 2016 sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas exige “la existencia de unos canales de denuncia de incumplimientos internos o de actividades ilícitas de la empresa”, porque “es uno de los elementos clave de los modelos de prevención.

Ahora bien, para que la obligación impuesta pueda ser exigida a los empleados resulta imprescindible que la entidad cuente con una regulación protectora específica del denunciante (whistleblower), que permita informar sobre incumplimientos varios, facilitando la confidencialidad mediante sistemas que la garanticen en las comunicaciones (llamadas telefónicas, correos electrónicos…) sin riesgo a sufrir represalias”.

En algunas de las empresas españolas se puede denunciar de manera anónima directamente desde la propia página web. Otras empresas facilitan la denuncia anónima desde el correo postal. Y todavía hay empresas que no quieren guardar el anonimato del whistleblower y piden los datos del mismo.

Para armonizar la protección de los whistleblowers en España y en general en la Unión Europea, se necesita legislación europea. El borrador de propuesta de directiva europea del grupo político EGP/EFA es el principio del fin. Habrá oportunidad de escuchar la respuesta de la Comisión Europea, de los demás partidos políticos y del lobby en general.

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