La ética empresarial y el acoso sexual

Días después Pedro volvió a llamar a Sara a la sala de reuniones, recordándole su conversación acerca de lo que ella estaba dispuesta a hacer por la empresa, y él le dijo que para él su respuesta incluía el hecho de tener relaciones sexuales con él, a lo que Sara le contestó que se lo estaba diciendo a la persona equivocada y que ella no era de esa clase de personas, y que cuando le había dicho que estaba dispuesta a hacer todo por la empresa se estaba refiriendo al trabajo.

Incluso ella añadió si le había quedado claro, porque se lo podía decir más alto pero no más claro. Este inicial incidente lo mantuvo en secreto, no diciendo nada a nadie, ni siquiera a su marido, porque por encima de todo ella quería mantener su trabajo y la estabilidad de su matrimonio.

El texto reproducido es un fragmento auténtico de los hechos probados de una sentencia cualquiera sobre acoso sexual en el ámbito laboral. Como puede intuir el lector, el acosador no se dio por vencido, persistiendo en su acoso con consecuencias traumáticas para la víctima.

Lo que han leído no es más que una transposición literal de hechos que tras ser enjuiciados han sido declarados por un Tribunal como hechos probados. O, dicho de otro modo, la prueba de que el acoso sexual en el trabajo es un problema real que cualquier empresa éticamente comprometida tiene la obligación de prevenir y controlar.

El acoso sexual en el ámbito laboral, al igual que en otros muchos ámbitos, cuenta con la ventaja para el acosador de una situación de vulnerabilidad en la que la víctima, ante el miedo a perder el empleo, se ve compelida al silencio y la sumisión. Por supuesto, no son estos los factores que favorezcan la detección y prevención de este tipo de riesgos.

Tampoco ayuda que en la reforma del Código Penal del año 2010 el legislador, inexplicablemente, dejara fuera del catálogo de delitos susceptibles de generar responsabilidad penal de persona jurídica el delito de acoso sexual en las relaciones laborales, como también dejó fuera el acoso laboral (mobbing) o el delito contra la salud de los trabajadores.

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Para el lector menos conocedor de estas materias, simplemente aclarar que la imputación de responsabilidad penal a la persona jurídica supone el riesgo de condena penal que debe asumir la propia organización, salvo que acredite que contaba con medidas eficaces de prevención del delito. No todos los delitos implican responsabilidad a nivel corporativo, sino que está limitada a un numerus clausus de tipos delictivos que el legislador consideró que merecían especial protección en el ámbito corporativo.

Por eso, es más extraño aún si cabe que no se incluyera delitos cuya especialidad es precisamente que transcurren en el espacio laboral, como los citados anteriormente.

Es cierto que la víctima puede ejercer en la jurisdicción laboral la extinción de la relación laboral con indemnización, e incluso la acción de daños y perjuicios bajo determinadas circunstancias en los que la empresa tenga indicios o conocimiento de la situación de acoso. Sin embargo, no es admisible que en la era del compliance y de la ética empresarial nuestro ordenamiento jurídico no exija el máximo reproche cuando la empresa no ejercer la máxima protección sobre su valor más importante, el componente humano.

Y en el plano de lo que se conoce como compliance laboral, la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, obliga también a las empresas a elaborar e implantar concretos protocolos de prevención contra el acoso laboral sexual, y a establecer canales de denuncias para este tipo de hechos.

Sin embargo, la falta de implantación de estos protocolos o la implantación meramente formal, no supone para la empresa la dura sanción penal que sí que se le aplica para otros riesgos delictivos. No es un buen incentivo para organizaciones inmaduras en la gestión ética de su actividad  o perezosas en materia de cumplimiento.

El acoso sexual está previsto y penado en el art. 184.1 del Código Penal con un tipo específico para estas conductas.

El que solicitare favores de naturaleza sexual, para sí o para un tercero, en el ámbito de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, continuada o habitual, y con tal comportamiento provocare a la víctima una situación objetiva y gravemente intimidatoria, hostil o humillante, será castigado, como autor de acoso sexual, con la pena de prisión de tres a cinco meses o multa de seis a diez meses.

El acoso no requiere de actos de abuso o agresión sexual, que son delitos distintos y con penas más graves, como es natural. En la variante sexual de la acoso se sanciona el hecho de solicitar favores sexuales, sea explícita, implícita e incluso sutiles, mediante acciones de intimidación, hostilidad o humillación para la víctima.

Por lo general, las situaciones de acoso sexual se prolongan en el tiempo a través de una perversa ecuación de abuso de la situación de superioridad del acosador y del silencio de la víctima temerosa de perder su empleo. Es lo que se conoce como un delito permanente, cuya característica es que su consumación se prolonga en el tiempo. A diferencia de los delitos instantáneos que se producen en único acto acotado en el tiempo, por ejemplo, la agresión sexual.

Esta característica de permanencia en el tiempo del daño a libertad sexual de la víctima implica también una mayor responsabilidad por parte de la organización empresarial en cuanto su posición de garante. De hecho, nuestra jurisprudencia penal no ha tenido problemas en aplicar las responsabilidad civil subsidiaria por delito que establece el artículo 120.4 del Código Penal a la organización empresarial por los delitos cometidos por los empleados en el desempeño de sus funciones.

Esa responsabilidad civil derivada del art. 120.4 del Código Penal se ha venido aplicando por nuestros tribunales en muchos casos similares. Se trata de una condena meramente civil que tiene carácter subsidiario. La empresa solo viene obligada a pagarla en caso de insolvencia de la persona condenada por el delito de acoso sexual.

Pero, los planes de prevención de delitos, el compliance o los modelos de gestión orientados a la ética y al cumplimiento han venido para quedarse. Más allá de la dubitativa fórmula que utiliza el legislador protegiendo unos delitos y otros no, casi al azar; lo cierto es que la responsabilidad empresarial por la falta de prevención y controles cada vez va a ir evolucionando en nuestros tribunales hacia una mayor exigencia de control.

Prueba de ello, es la Sentencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2014 en la que se hace una vinculación muy interesante entre la aplicación del art. 120.4 del Código Penal (arriba citado) y los planes de prevención de delitos, afirmando que “la inexistencia del establecimiento de controles a los empleados que dirigen la tienda supone el primer módulo para declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa”.

Sea como sea, en ningún caso una organización éticamente comprometida puede escudarse en que el derecho penal no le exige un control de estos delitos para no asumir un compromiso eficaz en la prevención de un riesgo que afecta, ni más ni menos, que a la indemnidad y libertad sexual de sus empleados.