Las 5 lecciones contra la corrupción que aprendemos del caso Odebrecht

El 21 de diciembre de 2016 el Departamento de Justicia de los Estados Unidos, en colaboración con las fiscalías de Brasil y Suiza, puso en conocimiento de la opinión pública que el ‘holding’ brasileño Odebrecht SA y su filial Brakem SA se habían declarado culpables de violar las disposiciones antisoborno de la ‘Foreing Corrupt Practice Acts’ (Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero, FCPA).
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Odebrecht reconoció haber pagado sobornos por la cantidad de 465 millones de dólares en 12 países, la mayoría de Latinoamérica. En consecuencia, las empresas acusadas asumían la obligación de pagar una extraordinaria multa de 3,5 mil millones de dólares que se repartía entre los tres países que habían colaborado en la investigación.

Era el final de una ardua investigación internacional contra la actividad delictiva de la corporación Odebrecht, pero fue también el inicio de un sinfín de investigaciones judiciales de los países afectados que está poniendo contra las cuerdas a buena parte de su clase política.

El caso Odebrecht, además de un soplo de aire fresco en la lucha contra la corrupción internacional, es un caso de éxito en la lucha contra esta plaga que nos afecta a todos y del que podemos aprender algunas lecciones. Se exponen aquí algunas de ellas que se desprenden de lo ocurrido con Odebrecht.

1. Importancia de la extraterritorialidad de las leyes antisoborno.

Criticadas por muchos, incluidos el actual presidente de los Estados Unidos que calificó en campaña electoral de ley horrible, la FCPA, tiene la virtud de que extiende la jurisdicción en materia antisoborno más allá de sus fronteras cuando se dan determinadas circunstancias. Por ejemplo, que alguno de los actos preparatorios del soborno se haya realizado en territorio de los Estados Unidos. En este caso Odebrecht había utilizado para el pago de sobornos el sistema bancario global, incluido el norteamericano, lo cual le daba vía libre para actuar.

Salvo en el Reino Unido, que también puede extender su jurisdicción en algunas circunstancias, el resto de estados europeos siguen celosos de sus jurisdicciones. En el caso de España, aunque el Código Penal introdujo expresamente el delito de soborno de funcionario extranjero, el art. 23.4 de la LOPJ limita la acción a nacionales o residentes en territorio nacional.

Las ventajas de una jurisdicción extendida territorialmente es especialmente potente si se examina desde la perspectiva de que muchos países tienen dificultades para luchar contra su propia corrupción precisamente por la intromisión de los corruptos en las esferas policiales y judiciales.

Algunos dirán, con razón, que bastante precaria está ya nuestra justicia como para hacer frente también a delitos de otros. Sin embargo, con que solo se destine a justicia el 10% de los miles de millones que la FCPA ha recaudado en estos años, la inversión sería más que rentable.

Con que solo se destine a justicia el 10% de los miles de millones que la FCPA ha recaudado en estos años, la inversión sería más que rentable.

2. Regulación de la figura del delator en el proceso penal.

El mismísimo Marcelo Odebrecht, todopoderoso CEO del holding, pactó una condena reducida a cambio de confesar y aportar información sobre los sobornos realizados por casi toda Latinoamérica. Del mismo modo, otros ejecutivos se han acogido a sistemas de conformidades con penas atenuadas a cambio de colaborar con la justicia.

La posibilidad de que desde dentro mismo del núcleo delictivo se obtengan las pruebas del delito es un instrumento tremendamente eficaz y que acelera los procesos. Si se analiza el caso Odebrecht, la investigación conjunta se inició en 2014 y en 2016 se llegó a un acuerdo de conformidad. Las comparaciones son odiosas, pero no podemos olvidar que el ‘caso ERE’ de Andalucía lleva casi nueve años en un juzgado de Sevilla y no parece que su final este próximo. El mismo problema encontramos en la ‘Operación Púnica’, ‘Gürtel’ o ‘Pujol’.

Y es que en el caso de España las trabas vienen por dos lados. Por una parte, no existe una regulación para la protección del delator no participe en el delito, quienes se ven obligados a pasar un verdadero calvario, como ya comentamos aquí. Por otra, nos falta habilitar un sistema de atenuantes y conformidades de culpabilidad que puedan realizarse en estados tempranos de la investigación.

Sin entrar en el detalle de la cuestión, que daría para muchas páginas, por ejemplo la atenuante de confesión solo es aplicable si el acusado la realiza antes de tener conocimiento de que se sigue investigación contra él. Para crímenes pasionales puede que esté bien, pero para el resto es de una ingenuidad tremenda.

3. Fortalecimiento del régimen de responsabilidad penal de la persona jurídica.

La razón por la que países que no tenían tradición de derecho penal corporativo lo están incorporando en sus ordenamientos jurídicos (España en 2010) es que en un mundo globalizado la capacidad de operatividad transnacional de las personas jurídicas les dota de un riesgo potencial mayor. A diferencia de la persona física, la persona jurídica tiene el don de la ubicuidad que le permite tener sedes, filiales y sucursales en muchos países al mismo tiempo.

Por otro lado, la complejidad y estructuras de empresas como Odebrecht dificultan mucho la investigación si tiene que centrarse en los concretos individuos que cometieron el delito. Sin contar, de la poca eficacia de política criminal que supone sancionar a algunos directivos dejando intacta la maquinaria de corrupción.

La complejidad y estructuras de empresas como Odebrecht dificultan mucho la investigación si tiene que centrarse en los concretos individuos que cometieron el delito.

En el caso que examinamos dos hechos llaman poderosamente la atención:

El primero es que el holding había creado un departamento específico para la corrupción. La denominada División de Operaciones Estructuradas que era la encargada de gestionar el pago de sobornos. Este departamento era paralelo y estaba incomunicado con el resto. Desde el punto de vista financiero era totalmente autónomo, con distinto sistema informático, correos electrónicos, etc. Incluso modificó su sede en busca de gobiernos más amigables para sus actividades.

El segundo es que ante el volumen de pagos en paraísos fiscales y territorios de favorables al secreto bancario extremo, finalmente optaron por adquirir la sucursal de un banco austriaco en un conocido paraíso fiscal a través del cual canalizar el pago de sobornos.

No deja de sorprender que una entidad bancaria sometida al estricto control de los reguladores europeos  y con sistemas de compliance estandarizados, no solo pueda tener sucursales en jurisdicciones obstruccionistas en materia de blanqueo de capitales sino que pueda venderla a sociedades aún menos transparentes sin que pase nada.

Lo mismo se puede decir de esa turbia División de Operaciones Estructuradas que nos muestran un claro ejemplo de cómo eludir los sistemas de compliance en la propia empresa.

La responsabilidad penal corporativa y su alter ego, los programas de prevención de delitos (compliance) son un excelente instrumento anticorrupción. Pero también es cierto que existen formas de eludir los propios controles o generar modelos de compliance que soporten el papel de un expediente judicial.

En nuestro país, casi diez años después de la entrada en vigor de la responsabilidad penal de las personas jurídicas aún está por ver cómo evaluarán nuestros tribunales los programas de prevención. Y sigue sin estar claro que nuestros Tribunales asuman el reto de valorar los programas de prevención de las empresas más allá de sus formas más cosméticas.

4. Adecuada tipificación de la opacidad contable.

Volviendo a la División de Operaciones Estructuradas llegamos a la conclusión de que la clave que se esconde en las empresas bajo corrupción sistematizada es la opacidad contable, doble contabilidad, pagos no registrados, cobros ocultos, cuentas ocultas, etc. Una adecuada legislación anticorrupción debería tipificar este tipo de conductas independientemente de que se acredite o no la existencia de concretos sobornos.

Nuestro Código Penal tipifica la falsedad contable en el art. 290 del Código Penal como delito societario y, por tanto, como un delito entre particulares que exige la voluntad de causar un perjuicio en el ámbito meramente societario. Es un delito que ni siquiera es perseguible de oficio. Tampoco encuentra acogida la opacidad contable en el delito de falsificación documental, que en el caso de particulares es impune cuando afecta a la veracidad de los hechos.

Un poder judicial independiente, con jueces libres y fiscales autónomos es la única garantía de que la Ley se aplica igual para todos.

5. Fortalecimiento de las instituciones democráticas y de la separación de poderes.

No es casual que esta corriente de depuración de responsabilidades por corrupción se produzca en un momento histórico en el que la estabilidad democrática es preponderante en la mayoría de países de la zona. Destacable, por ejemplo, el caso de Perú con cinco de sus anteriores presidentes investigados por corrupción. En el otro lado de la balanza, Venezuela, uno de los países más afectados, es impermeable a cualquier ejercicio de responsabilidad.

Basta con dar un vistazo a las prensas locales para ver cómo los encausados en los  diversos países coinciden en echar la culpa a supuestas persecuciones políticas o a la instrumentalización de los tribunales por meras cuestiones de revanchismo político. Nada de esto nos resulta lejano. Es lo que leemos también en nuestra prensa nacional a diario.

Y no nos cabe duda que las presiones sobre los tribunales y las maquinaciones de unos y otros estarán funcionando a máxima intensidad, tanto para favorecer la destrucción política de unos, como para garantizar la impunidad de otros.

Por eso el mayor obstáculo a la corrupción política está en la división del poder propio de la democracia institucional. Un poder judicial independiente, con jueces libres y fiscales autónomos es la única garantía de que la Ley se aplica igual para todos.

Por eso, es tan triste ver como las iniciativas para reformar el sistema de elección de los miembros del poder judicial pasan desapercibidas para los grandes partidos. O como el nocivo dueto de aforamientos y elección política del Consejo General del Poder Judicial contamina cualquier causa contra aforados. Sin ánimo de dar pábulo a quienes desde posiciones extremas niegan toda independencia a nuestros jueces, hay cambios cuya ausencia claman al cielo. No somos perfectos, pero con voluntad, tampoco estamos tan lejos.

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