Los tres retos de la empresa pública con el ‘compliance’

Del mismo modo que la empresa privada debe solventar dificultades a la hora de afianzar cada uno de los elementos que configuran un programa de ‘compliance’ efectivo, la empresa pública se enfrenta también a retos y dificultades específicos en ese ámbito. Pero esas mismas dificultades pueden abrir a su vez un amplio abanico de oportunidades para promover cambios y mejoras.
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  1. Estructuras de gobierno corporativo y riesgo de interferencia política o falta de supervisión adecuada

Establecer un programa de compliance implica adoptar medidas efectivas para prevenir, detectar y responder adecuadamente, con objetividad e imparcialidad, ante conductas inadecuadas de cualquiera de los individuos que integran la organización. Los programas de compliance no son sistemas que puedan funcionar de forma aislada, sino que por el contrario deben integrarse en una estructura organizativa y de gestión que asegure un adecuado nivel de supervisión de las medidas que dicho programa contemple.

Para ello, resulta fundamental contar con estructuras de gobierno corporativo sólidas, que faciliten, con la periodicidad adecuada, un nivel suficiente de información a los órganos de gobierno y que éstos adopten sus decisiones de forma ética y atendiendo al interés social de la empresa de forma efectiva.

Pero las particularidades de la empresa pública y de su propietario (sector público) plantean algunas dificultades específicas en materia de gobierno corporativo, ocasionadas por la posibilidad de que las empresas sufran tanto injerencias indebidas e interferencias políticas como una falta de supervisión derivada de una actitud pasiva o distante por parte del propietario.

Así, de acuerdo con las consideraciones que la OCDE dejó reflejadas en sus Directrices sobre el Gobierno Corporativo en las Empresas Públicas en 2005, y que han sido actualizadas en 2015, los consejos de administración de las empresas públicas deberían contar con la suficiente autoridad, competencias y objetividad para realizar sus funciones de orientación estratégica y supervisión de la gestión.

Además, éstos deben actuar en todo momento con integridad y asumir la responsabilidad por sus acciones. Para ello desde el sector público se debería promover y fomentar la incorporación a las empresas públicas de un número suficiente de consejeros no ejecutivos con la experiencia pertinente y que carezcan de obligaciones o restricciones que les impidan actuar en el mejor interés de la empresa.

Además, aunque esté justificada una cierta supervisión política cuando las empresas prestan un servicio público importante, deben diseñarse medidas concretas que impidan la intromisión de intereses políticos. Del mismo modo, resulta esencial adoptar también medidas específicas que eviten otros conflictos de intereses que pudieran afectar a la objetividad de los miembros del consejo para determinados asuntos.

Además, es muy recomendable que las estructuras de gobierno corporativo de las empresas públicas cuenten con comités delegados del consejo de administración que, entre otros temas, estén especializadas en el ejercicio de la supervisión del programa de compliance. Dichos comités deben estar presididos por un consejero no ejecutivo e integrados por un número suficiente de consejeros independientes de la dirección y del principal propietario. En el caso de las grandes empresas públicas, debería ser obligatoria, como mínimo, la existencia de un comité de auditoría u órgano equivalente facultado para reunirse con cualquier directivo de la empresa.

Es muy recomendable que las estructuras de gobierno corporativo de las empresas públicas cuenten con comités delegados del consejo de administración que estén especializadas en el ejercicio de la supervisión del programa de 'compliance'.

La función de compliance debe complementarse lógicamente con sendas funciones internas de auditoría y de gestión integral de riesgos que, integradas en la estructura corporativa de la empresa, garanticen un adecuado nivel de gestión y supervisión de todos los riesgos (no solo compliance) a los que se enfrentan las sociedades públicas, siguiendo así las mejores prácticas y criterios aplicables en el sector privado.

  1. Alta sindicalización

La realización de cursos de formación es en ocasiones un elemento más de negociación de los trabajadores y de sus representantes, lo cual merma la capacidad de la empresa pública de cumplir con los planes de formación y concienciación previstos en materia de compliance.

A todo ello se une también el reto de idear programas de formación que permitan llegar a todos y cada uno de los trabajadores que, al igual que ocurre en muchas empresas del sector privado, se encuentran dispersos en una o varias delimitaciones territoriales, y/o no cuentan en todos los casos con medios tecnológicos para llevar a cabo formaciones a distancia.

Además, la conflictividad laboral dificulta el encuentro de posiciones necesario para construir y desarrollar, con el apoyo de todos los integrantes de la empresa (consejo de administración, estructura directiva y resto de profesionales), una cultura ética y de cumplimiento en la que apoyar la implantación y desarrollo del programa de compliance.

Por otro lado la inexistencia en algunos casos de un régimen disciplinario o la existencia de regímenes cuya antigüedad hace que sus disposiciones se encuentren desfasadas y poco o nada adaptadas a la realidad de la empresa, dificulta el desarrollo de los programas de compliance en tanto en cuanto no permiten responder correctamente ante los incumplimientos y conductas inadecuadas de los trabajadores, vulnerando así uno de los requisitos fundamentales para dotar de eficacia al sistema de compliance.

Resulta por tanto imprescindible idear y desarrollar acciones encaminadas a unir posiciones en esta materia e involucrar y concienciar a todas las partes, fomentando vehículos de diálogo que permitan lograr un compromiso común en la construcción de una cultura corporativa que vele por la integridad de las actuaciones de todos los que forman parte de la organización.

Para ello pueden aprovecharse los instrumentos de negociación colectiva, proponiendo cláusulas específicas en los convenios colectivos relativas al compromiso de todas las partes en el cumplimiento del código ético y de conducta de la entidad y en el desarrollo de una cultura ética y de compliance (y que por supuesto, se establezcan comisiones de seguimiento del cumplimiento de dichas cláusulas y compromisos).

Pueden aprovecharse los instrumentos de negociación colectiva, proponiendo cláusulas específicas en los convenios relativas al compromiso de todas las partes en el cumplimiento del código ético.

  1. Marco normativo aplicable al sector público. Principio de legalidad

Por último, aunque no menos importante, deben mencionarse las limitaciones que tiene una empresa pública a la hora de poder adoptar y desarrollar determinadas medidas de control interno y prevención, por ejemplo, en uno de los ámbitos donde el riesgo de corrupción es mayor: la contratación de proveedores.

En este sentido es importante tener en cuenta el principio de legalidad que rige la actividad de las Administraciones Públicas y que implica su sometimiento estricto a lo que la Ley y el Derecho le permitan (principio de vinculación negativa a las normas: “lo que no está permitido, está prohibido”).

A diferencia del sector privado, la empresa pública debe ajustarse a lo establecido en la legislación vigente en materia de contratación pública y a los principios que la inspiran (publicidad, confidencialidad, igualdad, concurrencia, transparencia y no discriminación), y no puede por tanto ir más allá de los requisitos establecidos en dicha normativa para adjudicar o no un contrato y/o excluir a un determinado proveedor. En consecuencia, carece de discrecionalidad para aplicar los estándares de diligencia debida y los criterios de selección y gestión del riesgo que la empresa privada utiliza desde hace tiempo en sus procedimientos de control interno.

Puede aplicarse sin embargo cierto margen de discrecionalidad en relación a los contratos de menor cuantía gestionados a través de procedimientos de solicitud de ofertas. En estos casos la empresa pública podría explorar la aplicación de procedimientos de screening o examen previo, con el fin de utilizar criterios de prevención de riesgos reputacionales y de corrupción a la hora de seleccionar y decidir a qué proveedores dirigirse y solicitar una oferta.

Además, también podría introducir mayores controles internos para dar cumplimiento a la normativa ya existente en materia de gestión de conflictos de interés, así como mejorar y reforzar los mecanismos de supervisión en las fases de ejecución de los contratos, con el fin de detectar a tiempo posibles irregularidades. Todo ello unido a la posibilidad de exigir ciertas obligaciones a los proveedores en las condiciones de ejecución de los contratos (exigencia de formación a su personal en materia de prevención de la corrupción, protección de los derechos humanos, adhesión a principios éticos y de conducta etc.).

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