El reto de las investigaciones internas para las empresas

Aunque las investigaciones internas deben formar parte del protocolo de ‘compliance’ también pueden ser el primer paso de la estrategia procesal de la empresa ante la eventual comisión de un delito que implica la responsabilidad penal corporativa. En uno u otro caso las investigaciones internas ayudan a las empresas a anticiparse al descubrimiento de malas prácticas que pueden ser delictivas.
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A través de su propia investigación sobre hechos sospechosos la empresa se anticipa y puede tomar decisiones que implicarán sin duda una mejor resolución del problema. Una de estas decisiones puede ser la de colaborar con la justicia o, incluso, adelantarse siendo la propia empresa la que ponga en conocimiento de las autoridades la existencia de hechos delictivos internos. ¿Se imaginan una forma mejor de controlar las responsabilidades penales y reputacionales de un escándalo penal?

El catálogo de ventajas que puede obtener la empresa cuando a través de una investigación interna colabora con la administración de justicia puede ser, en primer lugar, que tendrá más facilidad para acreditar la eficacia de su programa de cumplimiento a efectos de exención de la responsabilidad. La circular de la FGE 1/2016 en su conclusión 19, sobre la valoración de la eficacia de los modelos de prevención, destaca la colaboración con la investigación o la aportación de una investigación interna al procedimiento.

Y en segundo lugar, si no se obtiene la exención, como mínimo la empresa podrá acogerse a las atenuantes de confesión y de colaboración previstas en el 31 bis quater del Código Penal.

La investigación interna también puede implicar una pauta de conocimiento que permite a la empresa fijar su posición jurídica ante el procedimiento. Y con la información obtenida puede optar por colaborar con la administración de justicia, puede optar por plantear una defensa conjunta de persona física y jurídica, o por desmarcarse de la defensa de la persona física actuando en el proceso por su cuenta. Cualquiera de estas opciones es legítima y forman parte del derecho de defensa de la persona jurídica.

Existen varias clases de investigaciones internas:

  • Las de tipo proactivas: Son aquellas investigaciones, normalmente menos invasivas, que a modo de auditoría de los programas de compliance se realizan para testear el nivel de cumplimiento.
  • Las reactivas son aquellas investigaciones que se realizan en virtud de sospechas, procedentes normalmente de los canales de denuncias, de que se están produciendo infracciones graves que podrían poner a la empresa en riesgo de delito.
  • Las investigaciones previas al inicio de la investigación judicial. En estos casos, la empresa toma la iniciativa y realiza la investigación sin que haya aún un procedimiento en marcha.
  • Las investigaciones paralelas son aquellas que realiza la empresa en el curso de una investigación judicial. Pueden realizarse en colaboración con la Fiscalía a fin de facilitar la labor de investigación respecto a la identificación de los responsables del delito y obtener así la atenuación de la pena corporativa.

Las investigaciones internas son un complejo equilibrio de derechos e intereses que exigen que se realicen bajo la supervisión y asesoramiento jurídico correcto.

No obstante, las investigaciones internas son un complejo equilibrio de derechos e intereses que exigen que se realicen bajo la supervisión y asesoramiento jurídico correcto.

Chocan así, la obligación de prevenir y detectar conductas ilícitas por parte de la empresa para evitar la sanción penal con los derechos fundamentales de empleados y directivos como son el derecho a la intimidad, el derecho al secreto de las comunicaciones o, tratándose de cuestiones penales, el derecho del empleado a no incriminarse.

En la otra cara de la moneda, si la empresa prescinde absolutamente de garantías respecto a los derechos de sus empleados investigados puede tener serias consecuencias negativas como multas por infracción de la ley de protección de datos, o puede que las pruebas que se obtengan de la investigación sean nulas a efectos del procedimiento penal y no sirvan para nada.

En el desarrollo de una investigación interna, los responsables de cumplimiento deberán de tomar de inicio algunas decisiones.

La primera, será decidir el órgano interno que tendrá conocimiento y control de la investigación. Esta no es una decisión fácil, especialmente si se intuye que el foco del comportamiento ilícito está en el órgano de administración o en la dirección ejecutiva. Por ello, la importancia de que el órgano de cumplimiento tenga los suficientes recursos y autonomía de actuación.

La segunda cuestión implica decidir quién realizará la investigación. Si se realiza desde dentro, por ejemplo, el abogado de la compañía, o se externaliza la investigación. En general, las investigaciones reactivas se realizarán internamente sin mayor ayuda. El asunto se complica cuando se tienen sospechas de que la empresa se encuentra ante la comisión de un delito, en estos casos la empresa debe valorar la contratación de un abogado externo para realizar la investigación.

Más dificultades supone la contratación de detectives privados, cuyas habilidades son inmejorables para obtener una información concreta pero a los que, inexplicablemente, la ley de seguridad privada le impide la investigación de delitos perseguibles de oficio. Esto supone que en el momento que el detective tiene conocimiento de un delito debe ponerlo de inmediato en conocimiento de las autoridades, frustrando la continuidad de la investigación interna.

¿Qué puede hacer y qué no la empresa?

La investigación en sí misma supone, como se ha dicho, la confrontación con derechos fundamentales de los empleados investigados. El investigador deberá realizar su trabajo procurando respetar la ley especialmente en aquellos elementos más sensibles.

La empresa, en la investigación interna, podrá intervenir los medios de información y comunicación del trabajador siempre que sean titularidad de la empresa y se hayan establecido protocolos de usos de tecnología de la empresa en la que se haya dejado claro que el trabajador carece de expectativa de privacidad en su uso. Si el trabajador ha sido advertido de que el uso de ordenadores o smartphone de la empresa no pueden ser utilizados para uso personal, la intervención no vulnerará el derecho a la intimidad. No obstante, es recomendable que la intervención de estos aparatos se realice bajo criterios de proporcionalidad, de menor intervención posible y de racionalidad.

Si el trabajador ha sido advertido de que el uso de ordenadores o ‘smartphone’ de la empresa no pueden ser utilizados para uso personal, la intervención no vulnerará el derecho a la intimidad.

Otro elemento crucial de la investigación interna son las entrevistas personalizadas a personal sobre el que se sospecha actividad ilícita o que tienen conocimiento de malas prácticas. En estos casos el conflicto adquiere una dificultad especial. Chocan aquí el derecho del entrevistado a no incriminarse en una declaración que puede acabar en los tribunales y la obligación que tiene como empleado de colaborar en la prestación de sus servicios de buena fe.

Por tanto, en estos casos es recomendable que la empresa establezca una serie de derechos y obligaciones para el entrevistado de las que sea advertido por escrito antes del inicio de la entrevista. El investigado está obligado a colaborar con la investigación desde el punto de vista de sus obligaciones laborales en cuanto debe dar cuenta de lo que hace en la prestación de servicios, pero también sus derechos como posible autor o colaborador de un delito deben ser tenidos en cuenta por la empresa.

Convendría en estos casos que el empleado fuera informado de que puede consultar con un abogado de su confianza, que incluso puede estar presente en la entrevista y que el contenido de la entrevista puede ser remitido a las autoridades para que pueda ejercer si lo desea su derecho a no colaborar en la entrevista.

Las conclusiones de la investigación deben ser reportadas al órgano de administración o al comité delegado de compliance del órgano de administración, salvo que exista un conflicto por estar este implicado.

Aún en el caso de que la investigación no detecte la comisión de un delito, las investigaciones son un buen ejercicio de compliance que aportan datos que ayudan a la empresa revisar sus normas, controles y procedimientos de prevención para la mejora continua.

Sería deseable, no obstante, que se regulase un marco legal para las investigaciones internas y, en especial, que se regulase el derecho a guardar secreto respecto a la información obtenida en la investigación. Actualmente, este secreto profesional solo está expresamente garantizado para los abogados externos a la compañía.

Existen serias dudas sobre los abogados internos y respecto al resto de profesionales que pueden intervenir en la investigación (informáticos, técnicos de comunicaciones, investigadores o detectives…) no solo no existe tal derecho, sino que legalmente se convierte en potenciales testigos con obligación de declarar sobre los hechos de los que han tenido conocimiento, incluso en contra de la propia empresa que encargó la investigación.

Aun así, la investigación interna es una herramienta esencial en el desarrollo de la cultura de ética y cumplimiento.

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